O que diferencia os seres humanos de todas as outras espécies de animais é o domínio da linguagem oral e escrita (quiçá, já podemos dizer, teclada). Daí, da comunicação é que decorre nossa capacidade de organização. Nos dias atuais, a tecnologia desafia (e vence) barreiras de tempo e espaço, invade o âmbito das relações interpessoais e, consequentemente, transforma os ambientes e modelos de trabalho.
O primeiro computador totalmente eletrônico entrou em funcionamento em 1945, quando a ideia de uma rede mundial sequer existia. O correio eletrônico, para enviar mensagens através da rede, só nasceu em 1971. No Brasil, o primeiro telefone celular surgiu apenas em 1990 e a Apple só veio a lançar o IPhone em 2007. Todos esses eventos são muito posteriores à legislação trabalhista nacional – a Consolidação das Leis do Trabalho é de 1943.
É natural que haja certo descompasso que exige ajustes. Isso não é novidade alguma: primeiro, surge um fato ou realidade social e depois, a legislação vem regulá-lo…
Entretanto, a polêmica que tem borbulhado em torno da recente alteração do artigo 6º da CLT parece um tanto além do necessário, ainda que reflita um novo olhar do Direito sobre a transformação do mercado de trabalho.
A Lei 12.551, publicada em 15 de dezembro de 2011, deu a seguinte redação ao mencionado dispositivo: “Art. 6º – Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado à distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”
A intenção do legislador foi regular a situação dos “teletrabalhadores” – garantindo-lhes reconhecimento de vínculo empregatício e direitos a ele inerentes – equiparando os efeitos jurídicos da subordinação exercida por meios telemáticos àquela exercida por meios pessoais. O artigo de lei foi colocado na introdução da CLT, onde são definidos parâmetros do que é trabalho, emprego e quem são empregados e empregadores. A interpretação da lei deve ser sistemática e nunca ignorar o contexto do diploma legal (código) como um todo.
Difícil falar em horas extras para esses trabalhadores cuja jornada não é fiscalizada pelo empregador. Não há como quantificar, pela flexibilidade na contratação, que não exige presença, o tempo efetivamente trabalhado, despendido com cada tarefa, e o tempo livre de que fez uso o empregado, aplicando-se o artigo 62 da CLT (que desobriga o empregador a pagar eventuais horas extras, quando a fixação de horário da jornada é incompatível com a atividade externa à empresa). O vínculo de emprego tutelado pela CLT, no entanto, está configurado e garantido. As empresas podem se resguardar de possíveis abusos, ajustando as exatas condições de trabalho, resultados e remuneração, no momento da contratação.
Situação diversa é a daquele trabalhador convencional, que fica nas dependências da empresa e, após a jornada regular de trabalho, é contatado para solucionar demandas por meio de redes de transmissão (telefones, e-mails, “smartphones”, “tablets”, etc). Nesse caso, é claro o regime de horas extras, principalmente se verificada a habitualidade da prática. E cabe ao trabalhador, no caso de demanda judicial, provar seu direito de receber por elas.
Em outras palavras, não há mudança significativa em relação ao que já acontecia: as horas extras são investigadas caso a caso, devendo o trabalhador que alega prestá-las provar tal fato para recebê-las com adicional de, no mínimo, 50%.
O perigo que assusta as empresas – e que os Tribunais do Trabalho terão que considerar – é o de um grande aumento no número de ações pleiteando o recebimento de horas extras, onde são trazidos aos autos como prova e-mails (ou outra comunicação similar), encaminhados pelo empregado em horários além da jornada estipulada. Como saber se o trabalhador efetivamente necessitava trabalhar em regime de sobrejornada ou se, utilizando ferramentas tecnológicas corriqueiras na “era digital”, deliberadamente emitiu as mensagens de correio eletrônico propositadamente, preconstituindo uma prova em seu favor?
As horas extraordinárias devem ser entendidas como tempo à disposição do empregador e não parece plausível que as empresas sejam oneradas por práticas unilaterais (muitas vezes, até imbuídas de má-fé) dos empregados. Uma das precauções que as empresas podem adotar é o bloqueio do acesso remoto a seus sistemas e limitação do uso de telefones celulares e “tablets” corporativos.
Caso o trabalhador, após o cumprimento de jornada regular, tenha a obrigação de ficar de prontidão para atender a qualquer chamado imediatamente, terá direito, ainda, ao adicional de sobreaviso pelas horas em que esteve aguardando uma possível tarefa. Para ficar configurado esse sobreaviso não deve bastar um simples contato/ordem eventual. Deve ser inerente à função exercida pelo trabalhador a necessidade de uma espécie de “plantão” à distância, depois do seu expediente (como o de alguém que trabalha no “helpdesk” de uma empresa situada no Japão: qualquer problema no sistema operacional da empresa deverá ser solucionado em horário em que nosso continente está dormindo).
A jurisprudência exigia, para reconhecimento do sobreaviso, que o trabalhador aguardasse ordens em sua residência, privado de locomoção. Tal exigência fazia sentido quando apenas por meio do telefone de casa é que alguém poderia ser contatado. Hoje, em qualquer parte do mundo, um empregado de sobreaviso pode ser solicitado via e-mail, SMS, MMS ou um simples telefonema para seu celular. Nesse ponto, o entendimento deve ser revisto: a obrigatoriedade de atender prontamente é mais relevante do que o local onde se aguarda a ordem.
A tecnologia caminha muito mais rápido do que a legislação, gerando uma série de possíveis situações a serem reguladas. A questão torna-se ainda mais complexa, levando-se em conta que a legislação trabalhista não pode ser entrave às necessidades do mercado moderno e não pode inviabilizar o ajuste de condições de trabalho mais flexíveis e benéficas a empregados e empregadores.
Se, por um lado, os meios telemáticos de se prestar serviço não podem ser ignorados, por outro, também não podem ser usados como ferramentas para o cometimento de abusos, com provas forjadas. Nessa tarefa, o Judiciário ainda terá que se debruçar sobre cada nova situação que lhe aparecer e as empresas terão que estabelecer formalmente regras para utilização de seus sistemas e de toda e qualquer tecnologia que possa levar trabalho aonde seus empregados estejam.
