| Processo Nº 126.01.2008.004999-9 |
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| Texto integral da Sentença |
PROCESSO: 826/2008 em conjunto ao 579/2008 VISTOS. Cuida-se de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face de José Pereira Aguilar, anterior Prefeito Municipal e outros, cumulado com pedido de invalidação dos contratos administrativos de número 58/07 e 62/07 com ressarcimento do dano ao Erário Público e aplicação da pena de improbidade administrativa. Alegou o autor houve direcionamento nos contratos administrativos de números 58/07 e 62/2007 para beneficiar a empresa Electra, com violação das normas atinentes à licitação. Narra o autor que o fracionamento da licitação, com a criação de duas cartas convites em valor inferior a cento e cinqüenta mil reais cada uma, acabou por burlar a modalidade licitatória cabível a espécie, tendo em vista deveria ter sido observada a modalidade licitatória cabível, levando em conta o valor total das contratações, ou seja, o somatório das licitações fracionadas. Com isto, realizando-se duas licitações sob a modalidade carta-convite, modalidade licitatória de publicidade restrita, acabou por direcionar a licitação a aludida empresa. Ainda aduz que os contratos foram executados pela empresa acima, antes mesmo de se findar o processo licitatório, o que reforça a tese de direcionamento acima. Os réus foram citados opondo resistência a pretensão autoral. Os réus alegam ilegitimidade passiva. No mérito se insurgem ao argumento que não houve execução antecipada do contrato de número 58/07. Quanto ao contrato de número 62/07 o próprio Município confirmou que a execução da obra de iluminação pública pela empresa Electra precedeu a assinatura do contrato para que se pudesse viabilizar a realização da festa de aniversário de cidade. Ainda sustentam os réus que o fracionamento das duas licitações na modalidade carta-convite, se deu por questões de ordem técnica e que a escolha da modalidade licitatória está atrelada ao valor individual de cada licitação fracionada, e não ao valor decorrente do somatório delas. Por fim sustentou-se que não houve qualquer lesão ao erário público. O Saneador às fls.130/132 afastou as preliminares. Durante a instrução foram ouvidos o representante legal da Electra e o anterior Prefeito. Após apresentou-se alegações finais. É O RELATÓRIO. DECIDO. A demanda visa anulação dos contratos administrativos de números 58/07 e 62/07 firmados entre o Município de Caraguatatuba e a empresa Electra LTDA cumulado com ressarcimento dos danos ao Município decorrente das ilegalidades dos contratos e reconhecimento de ato de improbidade administrativa do antecessor Prefeito Municipal. Foi proposta ação popular de número 579/2008 onde se determinou o julgamento simultâneo, pois com os mesmos fundamentos elencados nesta ação civil pública e os mesmos pedidos, ressalvado o pedido de condenação em ato de improbidade administrativa. A hipótese, todavia, não é de continência, tendo em vista a diversidade no pólo ativo. A continência pressupõe identidade de partes, causa de pedir, porém, o pedido em uma demanda é mais amplo, abarcando, englobando o pedido da outra ação. No entanto, as ações buscam fundamentalmente o mesmo fim, ou seja, anulação dos contratos de número 58/07 e 62/2007. Assim devem ser reunidas para julgamento conjunto, até mesmo para se evitar eventuais julgamentos conflitantes. “Forçoso, portanto, consignar que os fundamentos da ação popular e da ação civil pública são idênticos, o que impõe a reunião das ações por conexão, sob pena de se possibilitar a prolação de sentenças eventualmente conflitantes”. (STJ – CC 36439 – rel. Min. Luiz Fux). Portanto, nesta sentença faço o julgamento conjunto com a ação popular de número 579/2008. Acolho a preliminar de ilegitimidade passiva argüida por Raul Pesci Junior, Secretário de Obras do Município, nos autos da ação popular. A legitimidade passiva é do Agente Público, a qual possui o poder final de ordenar as despesas, ou seja, da Autoridade Administrativa que aprovou o ato e celebrou o contrato administrativo. Na hipótese, o Prefeito Municipal a época. Acolho ainda a preliminar de ilegitimidade passiva argüida na ação popular por Carlos Tobias Lima Filho, representante legal da empresa Electra Ltda. Nos termos do artigo 6 da lei 4717/65, a legitimidade passiva quanto aos particulares atinge somente aquele particular beneficiado diretamente com o ato reputado ilegal. Na hipótese o beneficiário direto do ato impugnado foi a empresa Electra LTDA, e não a pessoa física de seu representante legal, certo que pessoa física e jurídica não se confunde, eis que, ostentam personalidades jurídicas autônomas. As demais preliminares de ilegitimidade passiva argüidas pelos réus remanescentes já foram afastadas no saneador às fls.130/132, não se insurgindo os réus. Assim, preclusa a questão processual. Ainda que assim não fosse, razão não acolhe aos réus. A empresa Electra contratou com o Município, portanto, beneficiária direta dos atos que se intenta anular. O Município de Caraguatatuba, conquanto lesado, foi o signatário dos certames que se almeja invalidar. Assim integra a lide para concretização do contraditório e ampla defesa. O antecessor Prefeito Municipal era a Autoridade Administrativa ordenadora de despesas e que procedeu ao ajuste contratual eivado de vícios, o que lhe impõe sujeição passiva a demanda. Ressalte-se que está superada a alegação de inaplicabilidade da lei 8429/92 aos Prefeitos Municipais, por força da decisão exarada pelo STF no julgamento da PET 3923 em 13 de junho de 2007. Excluídos, assim, do pólo passivo somente os réus Raul Pesci Junior e Carlos Tobias Lima Filho. Passo ao exame do mérito. O Ministério Público alega que houve direcionamento nos contratos administrativos de números 58/07 e 62/2007 para beneficiar a empresa Electra, com violação das normas atinentes a licitação. Narra o autor que o fracionamento da licitação, com a criação de duas cartas convites em valor inferior a cento e cinqüenta mil reais cada uma, acabou por burlar a modalidade licitatória cabível a espécie, tendo em vista deveria ter sido observada a modalidade licitatória cabível, levando em conta o valor total das contratações, ou seja, o somatório das licitações fracionadas. Com isto, realizando-se duas licitações sob a modalidade carta-convite, modalidade licitatória de publicidade restrita, acabou por direcionar a licitação a aludida empresa. Ainda aduz que os contratos foram executados pela empresa acima, antes mesmo de se findar o processo licitatório, o que reforça a tese de direcionamento acima. Os réus alegam que não houve execução antecipada do contrato de número 58/07. Quanto ao contrato de número 62/07 o próprio Município confirmou que a execução da obra de iluminação pública pela empresa Electra precedeu a assinatura do contrato para que se pudesse viabilizar a realização da festa de aniversário de cidade. Ainda sustentam os réus que o fracionamento das duas licitações na modalidade carta-convite, se deu por questões de ordem técnica e que a escolha da modalidade licitatória está atrelada ao valor individual de cada licitação fracionada, e não ao valor decorrente do somatório delas. Por fim sustentou-se que não houve qualquer lesão ao erário público. Sem razão aos réus. Mediante o interregno de apenas dois dias, o Município celebrou dois contratos de números 58/07 e 62/07, sob a modalidade carta-convite. Ambos, com objeto similar. Execução de iluminação pública ornamental em diversos pontos da Cidade. O contrato de número 58/07 firmado em 25 de abril de 2007 com preço de R$ 148.252,79 (cento e quarenta e oito mil duzentos e cinqüenta e dois reais e setenta e nove centavos). O contrato de número 62/2007 firmado em 27 de abril de 2007 com preço de R$ 148.310,67 (cento e quarenta e oito mil trezentos e dez reais e sessenta e sete centavos). O Município sustenta que o fracionamento se deu por questões de ordem técnica, pois para o cumprimento do contrato de número 62/07 se exigia equipamentos mais potentes de iluminação para quadras esportivas, diversos dos equipamentos daquele outro contrato de número 58/07, tão somente para iluminação de Ruas e Avenidas. No entanto, tal tese não se sustenta. O objeto dos contratos é similar, ou seja, obras ornamentais de iluminação pública em diversos pontos da Cidade. O preço dos contratos é praticamente idêntico. Portanto, não se sustenta a tese de que em determinados locais se exigia equipamentos mais potentes com elevado custo. Ressalte-se que não é vedado o fracionamento do objeto do contrato, desde que visando melhor atendimento ao interesse público, mas para que tal ocorra a Administração Pública deve motivar de forma suficiente o fracionamento do objeto, o que não se desincumbiram os réus. E ainda que houvesse fundamento suficiente para motivação do ato de fracionamento do objeto contratado, o fracionamento promovido pelos réus acabou por burlar a modalidade licitatória devida para a hipótese, ensejando manifesta restrição para escolha da proposta mais vantajosa ao Poder Público. Na lição de Marçal Justen Filho: “Não há vedação ao fracionamento (excluídas as hipóteses em que isso acarretar prejuízos econômicos à Administração ou em que haja impedimento de ordem técnica). O que se proíbe é o fracionamento ser invocado como pretexto para modificação do regime jurídico aplicável à licitação. A determinação da obrigatoriedade de licitação e a escolha da modalidade licitatória cabível devem fazer-se em face do montante conjunto de todas as contratações, independentemente de fracionamento”. (Comentários à lei de Licitações e Contratos, SP, Ed. Dialética, Décima Edição, 2005). A orientação acima foi consagrada pelo Tribunal de Contas da União pela Secretária de Controle Interno na Orientação Básica de Brasília em 2003 à página 31: “Asseverou-se que é vedado o fracionamento de despesas para adoção de dispensa de licitação ou mesmo para modalidade de licitação menos rigorosa que o determinado para a totalidade do valor do objeto a ser licitado”. No mesmo sentido a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo: “Ação Civil Pública – Licitação – Fracionamento da contratação para utilização da modalidade carta-convite – Inadmissibilidade – O procedimento da contratação não pode ser utilizado para se burlar os limites impostos para a adoção da modalidade licitatória”. (TJ/SP, Sexta Câmara de Direito Público, Apelação 636.802.5/1-00 – rel. Des. Leme de Campos, julgado em 22/09/2008). Foi a hipótese dos autos. A lei de licitação estabelece que nas obras até cento e cinqüenta mil reais a modalidade licitatória será o convite. Os réus fracionaram o objeto do contrato em duas licitações na modalidade convite em valores pouco abaixo do limite previsto na lei. Com a soma do valor das duas licitações chega-se ao valor de quase trezentos mil reais. Portanto, a escolha da modalidade licitatória teria que levar em conta esta soma e não o valor individual de cada licitação fracionada. Houvesse realizada a soma dos valores das licitações fracionadas seria adotada modalidade licitatória (tomadas de preços ou mesmo concorrência) mais ampla e proporcionando maior publicidade, ensejando a escolha da melhor proposta ao interesse público. Ao adotar a modalidade convite, com fundamento no valor individual de cada contrato, acabou-se por inviabilizar uma maior concorrência, e por conseqüência a escolha da melhor proposta ao Poder Público. Violado, assim, a parte final do parágrafo segundo do artigo 23 da lei de licitações. A adoção da modalidade convite acabou por direcionar o objeto da licitação para a empresa Electra. A não deixar dúvidas quanto ao direcionamento da adjudicação dos certames à empresa Electra tem-se o depoimento pessoal do representante da empresa às fls.587/588. O depoente acabou por confessar que iniciou a execução do contrato, antes mesmo de ser concluído o processo licitatório promovido pelo Município. Como justificativa para tanto alegou o depoente que como tinha interesse de vencer a licitação, se adiantou e de forma gratuita prestou o serviço ao Município. Não é crível a versão apresentada acima. Em verdade, a antecipação da execução do contrato antes mesmo de se findar o processo licitatório ocorreu porque já estava direcionado o ganho da licitação a empresa Electra. Também não encontra guarita a tese de que a antecipação da execução do contrato administrativo se deu para viabilizar a festa de aniversário da Cidade com nova iluminação pública. Obviamente havia outros meios legais a disposição do Poder Público para fosse concretizado seu intento, e não adjudicar a execução do contrato, antes mesmo do final do processo licitatório. Tais fatos evidenciam que as ilegalidades foram perpetuadas para direcionamento da licitação a empresa Electra. Não há que se falar em ausência de prejuízo ao Erário Público, seja porque ele não é requisito necessário para a tipificação da conduta ímproba, seja porque a lesão efetivamente ocorreu, uma vez que com a adoção da modalidade convite, o Município deixou de ter a oportunidade de escolha da proposta mais vantajosa. Frustrada a modalidade mais ampla de concorrência. A modalidade mais ampla com maior publicidade, evidentemente traria outros interessados à disputa do certame. O prejuízo é ínsito à conduta, já que não tendo havido participação de outros possíveis interessados no certame, por certo não houve a contratação da melhor proposta. A conduta dos réus se subsume ao inciso VIII do artigo 10 da lei 8429/92. “Art. 10 – Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1 desta lei, e notadamente: VIII – Frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente. José Pereira Aguilar, à época Prefeito Municipal, como Chefe do Executivo tinha o dever legal de zelar pela Coisa Pública. Portanto, sua responsabilidade decorre do exercício do mandato, que implica no inafastável dever de cumprir e fazer cumprir as leis. Podia e devia, no exercício da autotutela ter agido em conformidade com a lei, como também coibido o que havia de ilegal. É assim, responsável pela ilegalidade dos contratos realizados com violação da adequada modalidade licitatória. Em seu depoimento pessoal, o ex-Prefeito tenta se escusar de sua responsabilidade ao argumento de desconhecer questões legais e jurídicas. Todavia, como Chefe do Executivo tem o dever de cumprir e fazer cumprir a lei. E se ao particular não é cabível alegar o desconhecimento da lei para se escusar de suas responsabilidades, que dirá o Chefe do Poder Executivo. Quanto à empresa Electra foi ela a principal beneficiária das contratações indevidas com o Poder Público. Ao aderir às propostas dos co-réus, sem a observação das regras do Direito Público, obteve vantagens indevidas, não se podendo, assim, considerá-la de boa-fé. A contratada não pode se valer da própria torpeza para se isentar de qualquer responsabilidade. Não pode lucrar com a ilegalidade, a qual, sem dúvida, no mínimo aderiu. A empresa e o ex-Prefeito praticaram os atos de improbidade previsto no artigo 10 inciso VIII na lei 8429/92. No entanto, muito embora reconhecidas ilegais as contratações em exame, pela inadequação da modalidade licitatória, de se observar que delas, ao menos aparentemente, não decorreu prejuízo patrimonial de monta ao Poder Público, eis que, ao que consta os serviços contratados foram efetivamente prestados, inexistindo noticiais ainda que a quantia por eles cobrada tenha exorbitado o valor médio de mercado. De se levar em consideração ainda, que inexistiu locupletamento ilícito de qualquer agente público envolvido na celebração dos contratos. Desta forma, com fundamento do parágrafo único do artigo 12 da lei de improbidade “Na fixação das penas previstas nesta lei, o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim, como o proveito patrimonial obtido pelo agente”, fica afastada a pena de perda de função pública, suspensão dos direitos políticos e reparação integral do dano. Violado o disposto no inciso VIII do artigo 10 da lei 8429/92, aplicam-se as penas previstas no inciso II do artigo 12 da mesma lei combinado com seu parágrafo único. Certo que a aplicação das sanções podem se dá de forma isolada ou cumulativa, sempre levando em conta a extensão do dano e o proveito patrimonial auferido, bem como, a intensidade do dolo ou a graduação da culpa. Ao anterior Prefeito fixo multa civil correspondente a 10% do valor total dos contratos, com correção monetária desde o desembolso e juros de mora desde a citação, bem como, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, ainda que indiretamente, ou por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de 5 (cinco) anos. Deixo de aplicar-lhe as penas de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos, pois não ficou comprovado proveito patrimonial indevido, nem mesmo qual teria sido a extensão dos alegados danos. A empresa Electra como foi a principal beneficiária das ilegalidades perpetuadas, fixo a pena de multa civil correspondente a metade do valor total dos contratos, com correção monetária e juros de mora desde a data das contratações, bem como, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, ainda que indiretamente, ou por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de 5 (cinco) anos. Deixo de aplicar a pena do ressarcimento integral, tendo em vista que não decorreu prejuízo patrimonial de monta ao Poder Público, eis que, os serviços contratados foram efetivamente prestados e usufruídos, inexistindo noticiais ainda que a quantia por eles cobrada tenha exorbitado o valor médio de mercado. O ressarcimento integral do valor levaria ao enriquecimento indevido do Município já que efetivamente recebeu a prestação do serviço. Conquanto nulos os contratos, resta incabível a devolução dos valores recebidos pela empresa ao Município para se evitar locupletamento sem causa desta. Ademais, há impossibilidade fática de se retornar ao estado precedente, pois o serviço já foi prestado e usufruído pelo Município. Ante o exposto julgo procedente o pedido para declarar nulos os contratos de número 58/07 e 62/07 celebrado entre a Electra e o Município. Condenar a Electra na multa civil correspondente à metade do valor total dos contratos acima, com correção monetária e juros de mora desde a data das contratações, bem como, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, ainda que indiretamente, ou por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de 5 (cinco) anos. Condenar José Pereira Aguilar na multa civil correspondente a 10% do valor total dos contratos, com correção monetária desde o desembolso e juros de mora desde a citação, bem como, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, ainda que indiretamente, ou por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de 5 (cinco) anos. E julgo improcedente o pedido de ressarcimento integral pelos fundamentos acima. Sem custas e honorários ante a sucumbência recíproca. Excluo do pólo passivo da ação popular de número 579/2008 os réus Raul Pesci Junior e Carlos Tobias Lima Filho, por ausência de sujeição passiva. P.R.I.C. Caraguatatuba 21 de setembro de 2011. Eduardo Passos Bhering Cardoso. Juiz de Direito.
