O artigo visa demonstrar que sem a comprovação de culpa grave, não há como se imputar responsabilidades ao advogado público.
Nas atividades de consultoria ou assessoria, o parecerista pode ferir mais de uma norma jurídica e assim atingir mais de um bem tutelado pelo direito. É o que esclarece Mônica Nicida Garcia:
Considerando-se que uma mesma ação humana pode estar submetida a diversas normas, cada uma delas reguladora e protetora de um bem da vida, pode-se concluir que, com uma só ação, uma pessoa poderá ocasionar ofensa a diversos bens, tutelados por diversas normas, devendo arcar com diversas conseqüências. Daí o reconhecimento da existência de esferas de responsabilidade, que podem ser invocadas simultaneamente, sem que uma exclua a outra, ainda que uma só seja a ação humana.[1]
Hely Lopes Meirelles leciona:
[...] os servidores públicos, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las, podem cometer infrações de três ordens: administrativa, civil e criminal . Por essas infrações deverão ser responsabilizados no âmbito interno da Administração e perante a Justiça Comum. (2003, p. 468).
Destaca o nobre jurista:
[...] a responsabilização dos servidores públicos é dever genérico da Administração e específico de todo chefe, em relação a seus subordinados. No campo do Direito Administrativo esse dever de responsabilização foi erigido em obrigação legal, e, mais que isso, em crime funcional, quando relegado pelo superior hierárquico, assumindo a forma de condescendência criminosa (CP, art. 320). (2003, p. 468, 469).
Assim, o advogado público poderá ser responsabilizado na esfera cível, penal ou administrativa, se na elaboração de parecer jurídico praticar crime, violar dever funcional ou ocasionar dano à Administração ou a terceiros.[2][3] É o que se verá na seqüência deste trabalho.
Só há que se falar em responsabilização do advogado público, elaborador de parecer jurídico, se houver falha na prestação desse serviço. Pode-se comparar essa situação a falha na prestação do serviço público. Celso Antônio Bandeira de Mello expõe que: “ocorre a culpa do serviço ou “falta de serviço” quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado.” (2002, p. 844). Nessas circunstâncias não há que se falar em responsabilidade objetiva do Estado[4]. Explica o mestre que:
Há responsabilidade objetiva quando basta para caracterizá-la a simples relação causal entre um acontecimento e o efeito que produz. Há responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la é necessário que a conduta geradora de dano revele deliberação na prática do comportamento proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de empenho, atenção ou habilidade normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal sorte que o direito em uma ou outra hipótese resulta transgredido. (2002, p. 847).
Assim, verificado objetivamente que as atividades de consultoria ou assessoria não foram prestadas a contento, passo seguinte será aferir-se se houve dolo ou culpa por parte do advogado. É crucial, portanto, a demonstração do elemento subjetivo do ato, seja a responsabilidade civil, penal ou administrativa.
No dolo o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo (art. 15 do Código Penal). Ensina Magalhães Noronha que “age dolosamente quem atua com conhecimento ou ciência de agir no sentido do ilícito ou antijurídico, ou, numa palavra: com conhecimento da antijuridicidade do fato.”[5] E esclarece: “conhecimento da antijuridicidade é a ciência de se opor à ordem jurídica, é a convicção de incorrer no juízo de reprovação social.”[6] O ilustre penalista ainda assevera: “a boa fé exclui o dolo, pois ela é a crença sincera e honesta de agir no sentido do lícito ou permitido.”[7]
Na culpa o resultado lesivo não é pretendido pelo agente, mas esse decorre de imprudência, negligência ou imperícia. Conforme esclarece Sílvio de Salvo Venosa:
[...] o agente não prevê o resultado, mas há previsibilidade do evento, isto é, o evento, objetivamente visto, é previsível. O agente, portanto, não prevê o resultado; se o previsse e praticasse a conduta, a situação se configuraria como dolo. (2003, p. 592).
Na elaboração de parecer jurídico, o dolo se caracteriza pela intenção deliberada de violar norma jurídica ou em assumir o risco de transgredi-la. Casuisticamente, pode-se imaginar diversas condutas: aprovar minuta de edital viciado para beneficiar alguém; induzir conscientemente o administrador a firmar contrato ilegal para prejudicá-lo; em processo disciplinar, sugerir a aplicação de pena desarrazoada e ilegal, por vingança, por antipatia ao réu, etc.
A culpa se verifica na imprudência, negligência ou imperícia. A imprudência verifica-se na conduta de analisar uma questão jurídica sem o devido zelo e cuidado. E. Magalhães Noronha esclarece que:
[...] a imprudência tem forma ativa. Trata-se de um agir sem a cautela necessária. É forma militante e positiva de culpa, consistente no atuar o agente com precipitação, insensatez ou inconsideração, já por não atentar para a lição dos fatos ordinários, já por não perseverar no que a razão indica etc. (1980, p.152).
Paulo Luiz Netto Lôbo assevera que “o advogado tem obrigação de prudência (obligation de prudence).” (2002, p. 176). E exemplifica: “Incorre em responsabilidade civil o advogado que, imprudentemente, não segue as recomendações do seu cliente nem lhe pede instruções para segui-las.” (2002, p. 152). É imprudente o advogado público que analisa às pressas um edital de licitação, embora pudesse fazer com mais vagar e atenção.[8]
A negligência, como esclarece E. Magalhães Noronha:
[...] é inação, inércia e passividade. Decorre de inatividade material (corpórea) ou subjetiva (psíquica). Reduz-se a um comportamento negativo. Negligente é quem, podendo e devendo agir de determinado modo, por indolência ou preguiça mental, não age ou se comporta de modo diverso. (1980, p. 152).
Assim, é negligente o procurador público que não lê todas as cláusulas de uma minuta de contrato, que não fundamenta um parecer, que não se certifica da legislação e da jurisprudência em vigor em situação complexa, etc..
Imperito, socorrendo-se ainda das lições do nobre penalista, “é quem não possui o cabedal normalmente indispensável ao exercício de uma profissão.” (1980, p. 153). A imperícia pode ser verificada no profissional que não consegue expressar de forma razoável, inteligível, a solução jurídica para o problema em questão. É imperito também o parecerista que confere legalidade a um ato, flagrantemente inconstitucional por despreparo.
Deve-se frisar que seja a conduta dolosa ou culposa (na modalidade de culpa grave), haverá responsabilização. Todavia, o ato praticado com intenção deverá sofrer uma reprimenda maior do direito do que um ato cometido sem dolo. De todo modo, repudia-se aqui a responsabilidade objetiva, que prescinde da caracterização de dolo ou culpa, bastando o dano [9] e o nexo causal.[10]
Sílvio de Salvo Venosa leciona: “o advogado deve responder por erros de fato e de direito cometidos no desempenho do mandato.” (2003, p. 176). Esclarece, no entanto, que “o exame da gravidade dependerá do caso sob exame.” (2003, p. 176). Diz ainda:
O erro do advogado que dá margem à indenização é aquele injustificável, elementar para o advogado médio, tomado aqui também como padrão por analogia ao bonus pater familias. No exame da conduta do advogado, deve ser aferido se ele agiu com diligência e prudência no caso que aceitou patrocinar. (2003, p. 176).
Diante da relevância das funções atribuídas ao advogado público, da complexidade das questões que lhes são afetas diariamente, da necessidade de se proporcionar a esses profissionais um ambiente tranqüilo de atuação, sem a sombra permanente da preocupação quanto a uma eventual responsabilização funcional (sem o receio, o medo da punição), que muito prejudica o cumprimento de sua missão, é que se deve apenar esses operadores do direito apenas nas hipóteses de culpa grave ou dolo.
Nesse sentido, para responsabilizar-se o advogado público, deve restar caracterizada a culpa grave, que nas lições de Washington de Barros Monteiro “é a falta imprópria ao comum dos homens, é a modalidade que mais se avizinha do dolo.”[11]
Cumpre ressaltar o que dispõe o artigo 34 da Lei Complementar 73: “Qualquer pessoa pode representar ao Corregedor-Geral da Advocacia da União contra abuso, erro grosseiro, omissão ou qualquer outra irregularidade funcional dos Membros da Advocacia-Geral da União.”
Esse dispositivo legal ressalta o erro grosseiro como objeto de investigação da Corregedoria-Geral da Advocacia da União. É fato que o artigo 37, parágrafo 6.º, da Constituição Federal, ao tratar do direito de regresso, não estabelece nenhuma distinção entre culpa grave, leve ou levíssima.[12] No entanto, a questão da responsabilidade deve ser interpretada em consonância com a relevância das atribuições conferidas pela própria Constituição a alguns agentes públicos. Nesse sentido, é a lição de Marcelo Rogério Barragat:
É preciso notar que, o maior grau de complexidade e alto nível das decisões a cargo dos membros das procuraturas constitucionais induzem a uma responsabilidade coerente com seus atos. De fato, a responsabilidade por erro daqueles que exercem funções menos complexas, em atos na maioria das vezes absolutamente vinculados, é totalmente diferente da responsabilidade de quem decide, à luz de fatos e conceitos complexos, matérias de alta indagação e atribuições de altíssimo relevo que a própria Constituição lhes cometeu. Se estiverem sob a ameaça constante da punição, de uma espada de Dâmocles, terão o justo receio de decidir. Isso causaria um verdadeiro engessamento do Estado, pelo razoável receio, quando da tomada de decisões, com aumento do número de consultas às Cortes de Contas; de indeferimentos administrativos; de litígios ineficientes e desnecessários. A sua responsabilização deve existir, como para todo e qualquer agente público, mas para os casos de dolo ou má-fé (ou erro crasso, conquanto hipótese que constitui forte indício daqueles), como característico dos agentes públicos. (2006, p. 6825).
Pode-se dizer que o erro não-grosseiro será suportado pelo Estado, pois essa atividade traz uma margem esperada e inevitável de erros, cujas conseqüências devem recair sobre toda a sociedade (e não exclusivamente sobre o operador do direito). Essas falhas dentro dessa margem previsível são aceitáveis.
De todo modo, a intensidade da culpa deve ser levada em consideração na responsabilização do agente, e contrastada com as demais circunstâncias de cada caso, como se verá mais adiante.
Notas
[1] NICIDA GARCIA, Mônica. Responsabilidade do Agente Público. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2004, p. 60-61.
[2] “Pode-se dizer que a responsabilidade criminal é aquela que resulta do cometimento de crimes pelo agente público, no exercício de sua função ou em razão do mesmo; a responsabilidade administrativa decorre da violação de dever funcional, que atenta contra o bom funcionamento do serviço público e dos fins visados; e responsabilidade civil é a invocada quando houver sido causado um dano que deve, assim, ser reparado”. (NICIDA GARCIA, Mônica, 2004, Responsabilidade..., p. 62).
[3] Cumpre ressaltar que um único ato poderá ocasionar ao mesmo tempo um ilícito civil, penal e administrativo.
[4] Defende Celso Antônio: “é mister acentuar que a responsabilidade por “falta de serviço”, falha do serviço ou culpa do serviço (faute du service, seja qual for a tradução que se lhe dê) não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário do que entre nós, às vezes, tem-se inadvertidamente suposto. É responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.” (2002, p. 845).
[5] NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal, vol 1. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 145.
[6] NORONHA, loc. cit.
[7] NORONHA, passim.
[8]Também é imprudente o consultor jurídico que não procura acompanhar as alterações jurídicas sobre as matérias que lhe são afetas no dia-a-dia.
[9] Não só o dano no sentido de prejuízo material, mas também no sentido de dano à ordem jurídica.
[10] “Na responsabilidade objetiva, como regra geral, leva-se em conta o dano, em detrimento do dolo ou da culpa. Desse modo, para o dever de indenizar, bastam o dano e o nexo causal, prescindindo-se da prova da culpa.” (VENOSA. Sílvio de Salvo, 2003, Direito Civil: Responsabilidade..., p. 18).
[11] MONTEIRO, Washington Monteiro. Curso de Direito Civil, 28. ed. rev., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 393. Para o consagrado civilista “culpa leve é a falta evitável com atenção ordinária. Culpa levíssima é a falta só evitável com atenção extraordinária, com especial habilidade ou conhecimento.” (1995, p. 393).
[12] Também o Estatuto da OAB no artigo 32 menciona apenas dolo ou culpa, sem nenhuma adjetivação. Dispõe o artigo 32, da Lei 8.904/94: “o advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.”
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