Em recente artigo publicado André Rufino do Vale[1] faz iluminada contribuição ao tema, chamando atenção para o modelo de entrega da prestação jurisdicional no Supremo Tribunal Federal, que traduz como uma espécie de modelo seriatim.
O autor argumenta que a estrutura e a formatação dos textos das decisões do STF podem representar uma pedra no caminho da plena efetivação da uniformização da jurisprudência dos tribunais, uma das mais relevantes inovações introduzidas pelo artigo 926 do Novo Código de Processo Civil. Isso porque o modelo seriatim tornaria difícil e complexa a tarefa de identificar de forma unívoca e inequívoca a ratio decidendi do tribunal como unidade institucional.
André Rufino conclui que o formato do acórdão seria um obstáculo à construção de uma “cultura de precedentes” [2], cuja superação passaria por uma aproximação, ainda que mínima, do modelo per curiam de entrega da prestação jurisdicional no STF.
A literatura divisa basicamente duas formas de entrega da prestação jurisdicional colegiada: o modelo seriatim, que constitui na entrega de cada um dos votos proferidos pelos juízes, e o modelo per curiam, que é tradicionalmente marcado por uma única opinião do tribunal, via de regra, unânime.
No âmago dessa distinção classificatória situam-se dois elementos centrais do processo decisório, especificamente sob o prisma das cortes constitucionais.
O primeiro diz respeito ao grau de publicidade, correlacionado à fase deliberativa da tomada de decisão judicial: se pública ou secreta. O segundo aspecto concerne à possibilidade de se registrar (ainda que anonimamente) as posições divergentes adotadas pelos membros da corte constitucional que não integraram o grupo majoritário, correlacionado ao resultado final do processo deliberativo: o pronunciamento da decisão. Esse último elemento assume peculiar ênfase nas cortes constitucionais que adotam um modelo secreto de deliberação.
Em sua genealogia, o modelo seriatim de entrega da decisão estaria ligado às cortes constitucionais dos países de tradição consuetudinária (common law) (Sunstein, 2015) e o modelo per curiam às cortes constitucionais dos países de tradição continental europeia (civil law) (Markhan, 2006).
Em seus primeiros anos, a Suprema Corte dos Estados Unidos adotava um modelo seriatim de pronunciamento que herdou da tradição britânica[3], no qual os ministros pronunciavam os seus votos um a um, do mais antigo ao mais novo. Em 1801, John Marshall foi indicado Chief Justice, presidente da Suprema Corte, e instituiu a Norma do Consenso, segundo a qual a corte não mais expressaria o voto de cada um dos ministros, mas, sim, uma única e unânime opinião. O dissenso era energicamente desencorajado e visto como um enfraquecimento do espaço institucional que a Suprema Corte precisava conquistar em um país pós-guerra civil (Henderson, 2007).
Para se compreender a amplitude do papel institucional exercido pelo presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos precisamos ter em vista o fato de que sua indicação é vitalícia e de que ele redige as opiniões da Corte sempre que seu voto compuser o bloco vencedor (White, 2006). O Chief Justice Marshall esteve à frente da Suprema Corte dos Estados Unidos por 35 anos e assinava, em seu nome apenas, a grande maioria das decisões da Suprema Corte no período em que a presidiu (Henderson, 2007). A norma do consenso foi paulatinamente abandonada após 1941, sendo que, atualmente, a Suprema Corte adota um sistema híbrido no qual emite a opinião da Corte com o registro dos votos divergentes, em separado (Sunstein, 2015).
Na Europa continental, se houve uma tradição seriatim, ela chegou ao fim com o surgimento das monarquias absolutistas. Como servos do monarca absolutista que concentravam em suas mãos todo o poder (inclusive o judicial), os juízes emitiam as decisões em nome do monarca, que detinha o poder de reverter uma decisão judicial e substituir o juiz. Durante o Iluminismo, alguns monarcas deixaram de exercer esse poder, contudo, isso não mudou a posição dos juízes, em uma concepção fundamental, que sobreviveu ao absolutismo e encontra suas origens recentes no positivismo jurídico: até hoje é a instituição e não o juiz quem decide. A corte julga, não o juiz.
Nessa perspectiva positivista, até a expressão opinião da corte mostra-se inadequada. A corte não tem uma opinião, ela diz o direito em uma única e correta resposta para uma questão legal. As posições divergentes não são alternativas, mas erros que não devem ser disseminados. A resposta correta não é afetada pela mudança da sociedade que ocorre com o tempo, ela continua correta enquanto a lei ainda estiver em vigor. Pode ocorrer de a lei não alcançar mais a sua eficácia em função das mudanças sociais, mas essa é uma questão para os formuladores de lei, e não para os aplicadores da lei. Todos esses fatores operaram e operam até hoje contra as opiniões dissidentes que, mesmo sendo admitidas na maioria das cortes constitucionais europeias[4], ainda são pouco praticadas (Grimm, 2010).
O dissenso é realidade cada vez mais presente nas cortes constitucionais, sejam as de tradição do common law, sejam as de tradição do civil law. Em seu desenvolvimento recente, as cortes constitucionais têm adotado modelos fluídos e híbridos de decisão que refletem as peculiaridades e singularidades de suas experiências constitucionais, sem se basearem em uma regra fixa de modelo seriatim ou per curiam.
Voltando ao exame do STF e do caminho a ser trilhado na construção de uma “cultura de precedentes”, além do modo de entrega da prestação jurisdicional (seriatim ou per curiam) outros elementos merecem ser problematizados, como a da estabilidade das relações entre a perenidade da jurisprudência e a sua adaptação às mudanças meta-jurídicas.
Até porque, se levarmos em consideração o fato de que mais de 80% das decisões do STF são monocráticas ou julgamentos em lista nos quais os demais membros do órgão colegiado votam com o relator (materialmente homologatórios), a locução essencial das decisões do tribunal é per curiam, e não seriatim.
Com efeito, o elemento central de uma suposta cultura de precedentes é o coeficiente de estabilidade das decisões, em especial da Suprema Corte de um país.
Se nos parece claro que a jurisprudência não pode ser imutável, congelada no tempo, mais evidente ainda é o fato de que se espera um mínimo de estabilidade nas decisões a serem proferidas pelo STF, em especial aquelas com repercussão geral e eficácia vinculante dos demais tribunais.
Entretanto, qual seria o limite temporal desejável para essa mudança, essa adaptabilidade, visto que, no âmago de uma “cultura de precedentes” possível, está a segurança de que a moldura hermenêutica constitucional fixada pelo STF terá um mínimo de perenidade, como fator de segurança e estabilidade para que os demais tribunais possam aplicá-la?
Ao analisarmos a jurisprudência do STF a partir dos anos 90, observamos uma inconsistência nos padrões de reprodução das decisões do tribunal, sendo esse o principal obstáculo para a consolidação da força do precedente constitucional. Tal conclusão lastreia-se, exemplificativamente, em casos recentes de grande repercussão e efeito multiplicador drástico de reabertura de demandas em cascatas nos tribunais de origem (jurisprudência de base).
Iniciemos com os 28%, fator de correção remuneratória dos servidores públicos federais, que deu ensejo a um grande afluxo de processos e recursos na década de 90. A jurisprudência do STF era pacífica no sentido de que a matéria possuía apenas contornos constitucionais reflexos, o que impedia o exame do mérito dos inúmeros recursos extraordinários que acediam ao tribunal. Com esse entendimento, toda a jurisprudência de base seguia e se consolidava no sentido de que o índice era devido em sua integralidade e que o Poder Executivo deveria arcar com sua obrigação legal, até porque o exame demandaria o inevitável manejo de extensa legislação infraconstitucional, operando ofensa reflexa a obstaculizar a sindicância do STF. Até que, no julgamento de embargos de declaração no RMS 22307, Rel. p/acórdão Min. Ilmar Galvão, DJ de 26.6.1998, o STF muda de orientação para, em análise inovadora, determinar a compensação do índice de reajuste com os demais aumentos concedidos a carreiras setorizadas, esvaziando o conteúdo decisório das jurisprudência até então sedimentada pelo tribunal.
Virada jurisprudencial semelhante ocorreu no julgamento dos expurgos inflacionários do FGTS, especificamente no RE 226855, Rel Min. Moreira Alves, DJ de 13.10.2000, no qual a matéria foi conhecida e julgada, determinando-se a exclusão da condenação de quatro planos monetários dos expurgos de correção. Até então a jurisprudência do STF era pacificada no sentido de que a controvérsia não se revestia de índole constitucional, as centenas de precedentes vão desde 1998 até agosto de 2000, como exemplificativamente os: AI 242105 AgR, Rel. Min. Moreira Alves; RE 249399 AgR-ED, Rel. Min. Marco Aurélio; AI 218157 AgR, Rel. Min. Nelson Jobim; e inúmeros outros precedentes de autoria de 9 ministros do tribunal.
Atualmente o STF se prepara para revisitar o tema multibilionário dos expurgos inflacionários em recursos dos bancos Itaú e Banco do Brasil (RE 591797 e RE 626307, Rel. Min. Dias Toffoli), com diversos amici curiae, dentre os quais se destaca a Febraban (representada por pull formado pelos mais prestigiados e renomados advogados do Brasil) chegou a enviar carta assinada por vários Ministros e ex-Ministros de estado, na tentativa convencer o tribunal de que todos os argumentos expedidos no caso do FGTS não seriam mais válidos para os contratos de poupança. Curioso apontar que um dos principais fundamentos do voto do ministro Moreira Alves, para afastar a incidência da correção de 4 planos econômicos, foi a natureza institucional/estatutária da relação entre o correntista do FGTS e a Caixa Econômica Federal.
Na ocasião, o ministro chega a consignar que se a relação em exame fosse de poupança (que possui nítida natureza jurídica contratual), o entendimento seria diverso e que seria devida a correção de todos os planos econômicos. Resta saber se a essência da hermenêutica constitucional será mantida contra o interesse da Febraban e o argumento ad terrorem do risco sistêmico. Chama atenção, em todos os casos, a pouca relevância dos fundamentos adotados (sejam obter dictum ou ratio decidendi), sendo que, algumas vezes, os ministros não se mantêm fiéis nem mesmo a sua própria linha jurisprudencial.
Esse quadro sugere que, de fato, o problema é menos de forma de decidir que estabilidade no decidir.
Continuando no exame dos exemplos oferecidos pela jurisprudência do tribunal, em 30.9.1999, no exercício do controle concentrado, o Plenário do STF concedia a unanimidade a medida cautelar na ADI 2010, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12.4.2002, declarando a inconstitucionalidade da Lei 9783/99, na parte em que determinava a incidência de contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria dos servidores públicos inativos e pensionistas da União, sob múltiplos fundamentos constitucionais dentre os quais destacavam-se a modalidade vinculada dos tributos de natureza previdenciária (retributividade direta), natureza confiscatória do tributo em questão, destinação específica das contribuições previdenciárias (pagamento de aposentadoria, sendo que os aposentados nada mais teriam a pagar) e o direito adquirido à regras de aposentação.
Em 18.8.2004, o intervalo inferior a 5 anos somado a uma emenda constitucional foram suficientes para que todos os fundamentos nos quais a unanimidade do tribunal se baseara para declarar a inconstitucionalidade da taxação do servidor inativo fossem suplantados pelo fundamento singelo de que inexiste direito adquirido a não ser tributado e de que a relação estatutária do servidor com a União autorizaria mudanças prejudiciais praticamente ilimitadas. Com isso, o STF chancelou a contribuição previdenciário do servidor inativo na ADI 3105, Rel. p/acórdão Min. Cezar Peluso, DJ de 18.2.2005.
Curioso notar que os fundamentos constitucionais esgrimidos pelo STF na ADI 3.105 foram completamente invertidos, quando se pretendia fazer valer o caráter institucional da relação entre o servidor e a União, para a extensão de mudança benéfica aos servidores. No caso da nova regra para o cálculo da pensão por morte, enfrentado pelo STF em fevereiro de 2007, no julgamento do RE 415.454, Rel. Min. Gilmar Mendes, de DJ 26.10.2007, o Min. Eros Grau, que declarara em 2004 a constitucionalidade da taxação do servidor inativo, chega a reportar-se explicitamente às razões de seu voto na ADI 3105. No RE 415.454, os princípios e regras constitucionais foram aplicados em sentido hermenêutico inverso ao adotado pelo tribunal da ADI 3.105.
No caso da competência da justiça do trabalho para processar e julgar danos decorrente do contrato de trabalho a virada jurisprudencial com pronunciamentos do Plenário do STF diametralmente opostos ocorreu em um intervalo de 3 meses, conforme os julgamento do RE 438.639, julgamento de 9.3.2005, Rel. p/acordão Min. Cezar Peluso, DJ de 5.3.2009, e CC 7204, julgamento de 29.6.2005, Rel. Min. Ayres Britto, DJ de 9.12.2005.
Levando-se em consideração que o tempo médio de tramitação do processo no Brasil é de aproximadamente 7 anos[5], seria razoável esperar que o entendimento jurisprudencial da Suprema Corte permanecesse inalterado pelo menos no decorrer do desenvolvimento do processo, até para permitir aos juízos de origem a aplicação minimamente segura do precedente constitucional. O quadro de instabilidade jurisprudencial denota que, desde o ajuizamento da petição inicial até o efetivo transito em julgado, há grande probabilidade de que o STF revisite sua própria jurisprudência sobre o tema controvertido, o que pode constituir um fator decisivo de desestímulo para que a orientação do tribunal seja seguida pelos juízos de origem e, consequentemente, um óbice que precisa ser enfrentado e superado para a construção de uma “cultura de precedentes” no Brasil.
Atualmente, a postura jurisprudencial do STF passa a mensagem de que o tribunal está sempre aberto a revisitar os temas que batem a sua porta, o que tem o positivo efeito de permitir o intenso diálogo da Corte com as mudanças políticas, econômicas e culturais da sociedade na qual está inserida. Afinal, como dizem alguns críticos: ‘essa história de jurisprudência pacífica não existe’!
Entretanto, não há de se olvidar que, em uma visão perspectiva da força do precedente constitucional, essa abertura cobra um alto preço, que pode, invariavelmente, reproduzir-se na dificuldade e insegurança das cortes inferiores em se manterem fieis ao precedente do Supremo. Conclui-se que a instabilidade dos padrões de reprodução da jurisprudência do STF desborda em insegurança jurisdicional sendo um dos fatores primordiais para a consolidação da força do precedente constitucional.
Referências Bibliográficas
ALTAN, Alpaslan. The role of dissenting and concurring opinions in the turkish practice. Papers presented at The Black Sea Regional Conference on The Importance of Dissenting and Concurring Opinions in the development of Judicial Review, 2010. Disponível em: http://constcourt.ge/files/j-eng-IV.pdf , acesso de 22-mar.-2015.
BAKER, John H. An Introduction to English Legal History. London: Butterworths, 4ª ed., 2002.
DUNOFF, Jeffrey L.; POLLACK, Mark. International Judicial Dissent: Causes and Consequences. Paper prepared for presentation at the European Union Studies Association Biennial Conference, 5-7 March 2015, Boston, MA. Disponível em: https://eustudies.org/conference/papers/download/84 , acesso de 3-ago.-2015.
GARAJAYEV, Jeyhun. Formation of the institute of special opinion in the practice of the constitutional court of the Azerbaijan Republic. Papers presented at The Black Sea Regional Conference on The Importance of Dissenting and Concurring Opinions in the development of Judicial Review, 2010. Disponível em: http://constcourt.ge/files/j-eng-IV.pdf , acesso de 22-mar.-2015.
GRIMM, Dieter. Some Remarks on the Use of Dissenting Opinions in Continental Europe. Panel at Global Constitutionalism ACS/FEDSOC, Yale Law Scholl, 2010. Disponível em: http://www.irpa.eu/wp-content/uploads/2011/06/3_Come-ha-avuto-origine-il-dissent-nelle-corti-inglesi-e-americane-e-come-si-evoluto-nella-prassi-della-Corte-suprema-e-nella-corte-tedesca_2008-I-1-73.pdf , acesso de 2-ago.-2015.
HENDERSON, Todd. From Seriatim to consensus and back again: a theory of dissent. The Law School of The University of Chicago, 2008. Disponível em:http://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm/SSRN_ID1096684_code249436.pdf?abstractid=1019074&mirid=1 , acesso de 13-mar.-2012.
MARKHAN, James. Against individually signed judicial opinions. Duke Law Journal, v. 56, 923-951, 2006.
OLDHAN, James. English Common Law in the Age of Mansfield. Janson: The University of North Carolina Presss, 2004.
PARLAMENTO EUROPEU: Dissenting opinions in the Supreme Courts of the Member States, 2012. Disponível em: http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201304/20130423ATT64963/20130423ATT64963EN.pdf , acesso de 25-abr.-2015.
SUNSTEIN, Cass. Unanimity and Disagreement on the Supreme Court.Cornell Law Review, v. 100, 769-823, 2015.
WHITE, G. Edward. The Internal Powers of The Chief Justice: The Nineteenth-Century Legacy. University of Pennsylvania Law Review, v. 154, 1463-1510, 2006.
1 VALE, André Rufino do. Formato do acórdão é obstáculo à construção de uma cultura de precedentes. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-ago-01/observatorio-constitucional-formato-acordao-obstaculo-construcao-cultura-precedentes>, acesso de 25-ago.-2015.
2 Sociologicamente, o processo de aculturação poderia representar a negativa carga axiológica da noção contida na expressão “construção de cultura”. A seu modo, o Brasil o STF construíram sua própria cultura de precedentes em moldes muito peculiares, sintonizados com a nossa sociedade multiétnica e multicultural. Feitas essas ressalvas, manteremos o emprego da expressão original construção de cultura de precedentes.
3 A tradição seriatim ainda é dominante na Inglaterra, onde por quase mil anos, as decisões dos membros da Corte são apresentadas oralmente por cada um dos juízes, sem nenhuma pré-deliberação (BAKER, 2002, p. 204-11). A única exceção foi no período de 1756 a 1788, no qual no modelo per curiam foi adotado como forma de facilitar a internacionalização das leis mercantis inglesas, em costume que foi prontamente abandonado após o fim do seu termo (OLDHAN, 2004, p. 366).
4 Regimentalmente, as únicas cortes constitucionais que proíbem opiniões divergentes são a da Bélgica, França, Itália, Luxemburgo, Malta e Holanda. As cortes constitucionais da Bulgária, República Tcheca, Dinamarca, Alemanha, Estônia, Irlanda, Grécia, Espanha, Lituânia, Hungria, Polônia, Portugal, Romênia, Eslovênia, Finlândia, Suécia, Reino Unido (Parlamento Europeu, Dissenting opinions in the Supreme Courts of the Member States, 2012) e até de países como a Turquia (ALTAN, 2010) e Azerbaijão (GARAJAYEV, 2010) admitem, nas suas mais variadas formas, o pronunciamento de votos divergentes. No âmbito das cortes internacionais, apenas a CJE e WTO não admitem os votos divergentes (DUNOFF e POLLACK, 2015).
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