126.01.2010.000010-9/000000-000 - nº ordem 2/2010 - Ação Civil Pública - MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO X PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTÂNCIA BALNEÁRIA DE CARAGUATATUBA E OUTROS - Fls. 1673/1678 - Autos n° 02/10 - CÍVEL Vistos. O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO move ação civil pública por ato de improbidade administrativa, cumulada com pedido de reconhecimento de nulidade de contrato público, com pedido liminar em face de PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTÂNCIA BALNEÁRIA DE CARAGUATATUBA representada pelo Prefeito Municipal Antônio Carlos da Silva, CELSO FABIANO BULGARELLI - ME, ANTÔNIO CARLOS DA SILVA e SIDNEI DE OLIVEIRA ANDRADE alegando em síntese que a demandada Prefeitura Municipal de Caraguatatuba celebrou em 07 de janeiro de 2004 um contrato com a empresa ré Celso Fabiano Bulgarelli - ME, para fornecimento de serviços de compactação e recobrimento diário de lixo localizado na Fazenda Serramar, e vigilância da área, evitando-se catadores de lixo, mediante fornecimento de materiais, equipamentos, máquinas e mão de obra. Os serviços foram contratados pelo prazo de 90 (noventa) dias, diretamente, sem licitação. A liminar foi indeferida às fls. 1277. Os requeridos foram notificados às fls. 1438vº, 1439vº, 1440vº e 1463vº. Os requeridos se manifestaram às fls. 1458/1462, 1464/1476, 1503/1507 e 1532/1545. A liminar foi cassada pelo Tribunal conforme se verifica às fls. 1656/1660. É o relatório. FUNDAMENTO E DECIDO. Rejeito as preliminares. Rejeito a preliminar alegada por Sidnei de Oliveira Andrade, na medida em que o pedido é perfeitamente possível. O Ministério Público tem legitimidade extraordinária para promover Ação Civil Pública no caso de Improbidade Administrativa e ressarcimento ao erário público. Ao contrário do que alegado pela parte, não se trata de direito individual, eis que o ressarcimento ao erário público e a busca da punição por ato de improbidade administrativa não se trata de defesa de direito individual. A própria Lei 8.429/92, fundamentada no art. 127 e 129, III da CF/88, confere legitimação extraordinária ao Ministério Público. Além disso, o art. 25, IV, “b” da Lei 8.625/93, e o art. 6º, VII da Lei Complementar 75/93, conferem ao MP a possibilidade de requerer tais pedidos. Aplica-se, ao caso, a Súmula 329 do STJ, sendo óbvio que o MP tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público. (STJ, 2ª Turma - Resp. 1219706/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 15.03.2011, DJE em 25.04.2011; STJ, 2ª Turma - Ag. Rg. no Ag. 1386161/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 03.05.2011, DJE em 09.05.2011; STJ, 1ª Turma - Resp. 1113294/MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.03.2010, DJE em 23.03.2010) Não é inepta a inicial, pois preenche os requisitos do art. 282 do CPC, contendo causa de pedir e pedido certo e determinado, tanto que possibilitou a defesa do réu Antônio Carlos em 14 (catorze) laudas. Não se pode rotular inepta a inicial que permite a ampla-defesa e o contraditório. A preliminar de ilegitimidade passiva se confunde com o mérito, uma vez que o devido processo legal possibilitará ao réu a comprovação de não concorreu para a prática do potencial ato de improbidade. A Lei nº. 8.429/92 tem aplicabilidade aos agentes políticos, mesmo porque a previsão do art. 37 da CF/88 como bem lembrou o Ministério Público é para todos agentes públicos, mesmo porque a sanção por improbidade não tem natureza penal, mas tem conseqüências civis. (TJSP - 3ª Câmara de Direito Público - Apelação Cível com revisão n. 820.207-5/2-00, rel. Des. MAGALHÃES COELHO, j. 09.12.2008; TJSP - 7ª Câmara de Direito Público - Apelação Cível com revisão n. 812.302-5/2-00, rel. Des. COIMBRA SCHMIDT, j. 17.11.2008; TJSP - 2ª Câmara de Direito Público - Agravo de Instrumento n. 789.756-5/2-00, rel. Des. CHRISTINE SANTINI, j. 04.11.2008) Agentes políticos são aqueles que, no âmbito do respectivo Poder, desempenham as funções políticas de direção previstas na Constituição, normalmente de forma transitória, sendo a investidura realizada por meio de eleição (no Executivo, Presidente, Governadores, Prefeitos e, no Legislativo, Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais, Deputados Distritais e Vereadores) ou nomeação (Ministros e Secretários Estaduais e Municipais). Os detentores de mandato político (Parlamentar, Governador, Prefeito, etc.) ocupam os mais altos graus hierárquicos do Poder Executivo, qualquer que seja o ente da Federação, o que os erige à condição de principais destinatários das normas que definem os atos de improbidade. O E. Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, revendo posicionamento anterior, admite que os agentes políticos sejam submetidos ao processo e às sanções previstas na Lei 8.429/92. A Primeira Turma do STJ, ao examinar recurso de embargos de declaração, tendo como relator o Ministro Luiz Fux, alterou o entendimento deste Tribunal, no tocante à aplicação da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/92), aos agentes políticos. O referido órgão colegiado reconheceu a submissão dos agentes políticos à Lei de Improbidade Administrativa, conforme se depreende da ementa abaixo citada: ‘Administrativo. Ação civil pública. Ex-Prefeito. Conduta omissiva. Caracterização de infração político-administrativa. Decreto-lei n° 201/67. Ato de improbidade administrativa. Lei n° 8.429/92. Coexistência. Impossibilidade. Manutenção do acórdão recorrido. Voto divergente do relator. 1. Os Embargos de Declaração são cabíveis para o fim de esclarecer o alcance da decisão, quando seus fundamentos, ainda que utilizados obter dictum e sob a ótica subjetiva do relator não retrata o cerne da decisão proferida. 2. In casu, a Turma reconheceu que a conduta do prefeito em recusar-se a responder determinado oficio não representava delito de improbidade, por isso que, extravagante a discussão acerca do concurso aparente de normas entre a ação típica do Decreto-lei 201/67 e a Ação de Improbidade, lema, aliás, ainda pendente no Eg. Supremo Tribunal Federal. 3. Destarte, o Eg. Superior Tribunal de Justiça através da sua jurisprudência predominante, admite a ação de improbidade nos ilícitos perpetrados por Prefeitos, mercê de agentes políticos. 4. Embargos de Declaração acolhidos. EDcl no Recurso Especial n° 456.649-MG (2002/0100074-9 - 20/11/2006) “. Fábio Medina Osório leciona: “...De um lado, a improbidade administrativa do art. 37, §4º, não é um ilícito penal; de outro, a improbidade administrativa do art. 85, V, da mesma CF, é um ilícito penal, já que o STF assentou a tese penalista sobre a natureza dos delitos de responsabilidade. A improbidade administrativa é um ilícito administrativo previsto diretamente no art. 37,§4º da CF. Suas sanções têm natureza administrativa e seu alcance é geral, na linha do que foi estabelecido pela LGIA e pela Assembléia Constituinte de 1988...” Sobre o aresto do STF na reclamação acostada na defesa preliminar esse não pode ser acolhido. Cuidou-se, ali, de ação de improbidade movida em primeiro grau contra Ministro de Estado; entendeu o Supremo Tribunal Federal que, sendo a conduta prevista tanto na LF n° 1.079/50 como na LF n° 8.429/92, prevalecia aquela para que não se usurpasse a competência do próprio Supremo Tribunal Federal estabelecida no art. 102 I ‘c’. A LF n° 1.079/50 define os crimes de responsabilidade praticados pelo Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador Geral da República, Governadores e Secretários de Estado, não cuida de crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores, objeto do DL n° 201/67. O Supremo Tribunal Federal assim julgou para preservar, segundo entendeu, a competência prevista no art. 102 I ‘c’ para o julgamento dos agentes políticos submetidos à sua jurisdição; e esse não é o caso de prefeitos e vereadores, de cuja responsabilidade político-administrativa a Constituição não cuida, nem estão submetidos àquele Tribunal. (TJSP - 10ª Câmara de Direito Público - Agravo de Instrumento n. 851.134-5/0-00, rel. Des. TORRES DE CARVALHO, j. 17.11.2008) Não vejo como estender a decisão do STF ao requerido, nem como afastar sua submissão à LF n° 8.429/92. No mérito, analise somente os requisitos de admissibilidade para o processamento da ação de improbidade. A meu sentir estão presentes os requisitos para o andamento da ação, a qual deve ter continuidade. A causa de pedir remota deduzido pelo Ministério Público narra que o motivo determinante da contratação administrativa era falso e que não havia urgência ou emergência para motivar contratação sem certame licitatório. No presente caso, vigora o princípio do ‘in dubio pro societat’ e deve ser admitida a ação proposta para seu processamento. Considerando o interesse público que norteia o caso é de rigor a dilação probatória para averiguação do motivo determinante da contratação e se realmente o motivo determinante para a dispensa de licitação era esvaziado ou não, gerando direcionamento do contrato e violação da impessoalidade administrativa. Ademais, o TJSP ao reconhecer que estão presentes os elementos para bloquear os bens dos réus, implicitamente reconheceu que há elementos suficientes para o prosseguimento da ação. Aliás, o devido processo legal não é punição, ao contrário, aos requeridos é garantia constitucional se faz necessária no presente momento para apurar o elemento subjetivo de cada um e se realmente o motivo determinante para dispensa de licitação era inexistente/falso. Pelo exposto, recebo a inicial, determinando-se a citação dos réus para contestação. Cumpra-se o V.Acórdão para tornar indisponíveis os patrimônios dos requeridos. Expeça-se o necessário. Int. Caraguatatuba, 11 de Julho de 2.011. OG CRISTIAN MANTUAN Juiz Titular - ADV SIDNEI DE OLIVEIRA ANDRADE OAB/SP 15546 - ADV ANTONIO SERGIO BAPTISTA OAB/SP 17111 - ADV CASSIANO RICARDO SILVA DE OLIVEIRA OAB/SP 152966 - ADV MARIA FERNANDA PESSATTI DE TOLEDO OAB/SP 228078 - ADV DANILO AUGUSTO REIS BARBOSA OAB/SP 251549 - ADV LUCIANA OLIMPIA MARTINS CABRAL BULGARELLI OAB/SP 265550
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