PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO
Ementa: Inconstitucionalidade - Ação Direta - Lei Municipal - Disposições relativas ao funcionalismo público - Estabelecimento de cargos de confiança que não têm esse caráter - Inadmissibilidade - Procedência da ação com declaração de inconstitucionalidade da criação e manutenção dos cargos indicados na motivação.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE n° 0403475-50.2010, da Comarca de SÃO PAULO, em que é requerente PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, sendo requeridos PREFEITO MUNICIPAL DE CARAGUATATUBA e PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE CARAGUATATUBA:
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, julga a ação procedente.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade movida pelo douto Procurador Geral de Justiça contra o município de Caraguatatuba, em face do art. 37 da Resolução n° 77/01; art. IO da Resolução n° 104/03; arts. Io e 2o da Resolução n° 112/05; art. Io da Resolução n° 127/07; Resoluções n° 128/09, n° 135/09 e n° 145/09, PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO nas partes em que foram previstos os seguintes cargos de provimento em comissão: Assessor de Gabinete; Assistente de Gabinete; Coordenador Parlamentar; Condutor Parlamentar; Assessor Político Adjunto; Assessor Parlamentar Adjunto; Recepcionista; Auxiliar Técnico Especial; Assessor Jurídico Especial; Assessor Técnico Legislativo; Assessor de Produção Legislativa; Assessor Jurídico Adjunto Legislativo e Assessor de Controle Processual, bem como todos os anteriores que contenham as mesmas previsões, para se evitar o efeito repristinatório. Segundo a inicial, os cargos e ou funções de provimento em comissão impugnadas não correspondem às funções de direção, chefia e assessoramento, não exigem relação de confiança e devem ser assumidos por servidores de carreira, daí porque deve ser declarada a insubsistência dos referidos cargos por serem incompatíveis com os artigos 111, 115, incisos I, II e V, e 144, da Constituição do Estado de São Paulo.
Foram prestadas informações pelo Município de Caraguatatuba. A douta Procuradoria Geral de Justiça requereu a citação do Senhor Procurador Geral do Estado, e, no mérito, opinou pelo acolhimento integral da ação. Retirado o processo de pauta, citou-se o senhor Procurador Geral do Estado que manifestou seu desinteresse no julgamento.
E o relatório.
Como já afirmado em decisão deste Órgão Especial proferida por este mesmo relator, "O acesso a cargos públicos, em regra, deve ser feito por meio de concurso público. Trata-se de norma prevista pela Carta Magna, repetida na Constituição Estadual. Disposições que permitem ingresso em cargos públicos estatutários de maneira diversa violam a Constituição Estadual. Constituem formas de infringência a transformação de cargos ou a progressão de funcionários para cargos de classe diversa ou de carreira diversa, o enquadramento de funcionários estáveis por força de autorização excepcional contida no Ato de Disposições Constitucionais Transitórias em cargos criados, a concessão de estabilidade por lei para quem não foi admitido por concurso, nem tornado estável por norma constitucional, e pior do que isso, sua efetivação em cargos estatutários criados e a adoção de carreiras fictícias para propiciar acesso a cargos superiores delas sem concurso público para quem exerce cargos que não se caracterizam como sendo da mesma profissão ou atividade." A dispensa de concurso, aceitando em seu lugar processo de seleção não efetuado conforme as regras exigidas para aquele, também é grave desrespeito às regras constitucionais.
Na inicial, apontam-se como impróprios os cargos de Assessor de Gabinete; Assistente de Gabinete; Coordenador Parlamentar; Condutor Parlamentar; Assessor Político Adjunto; Assessor Parlamentar Adjunto; Recepcionista; Auxiliar Técnico Especial; Assessor Jurídico Especial; Assessor Técnico Legislativo; Assessor de Produção Legislativa; Assessor Jurídico Adjunto Legislativo e Assessor de Controle Processual, uma vez que não correspondem às funções de direção, chefia e assessoramento, nem demandam confiança, devendo ser realizadas por servidores de carreira.
Admite-se a criação de cargos de confiança destinados às atribuições de direção, chefia e assessoramento, porém, é pressuposto deles a necessidade de vínculo de confiança entre o administrador e seu ocupante. Não é pelo simples fato de alguém afirmar que a função é de assessoramento que deva ser aceita constitucionalidade de lei semelhante, sabendo-se que há freqüentes abusos pelos quais se procura burlar a disposição constitucional relativa ao ingresso no funcionalismo por meio de concurso. A regra geral independe de demonstração de sua necessidade; a exigência da exceção é que deve ser demonstrada. Ora, não há nas leis examinadas justificativa para que os funcionários e os assessores referidos necessitem da relação de confiança. A menção a assessoramento e assessoramento específico nada significa sem complemento que defina melhor a função e justifique-a como sendo de confiança, de forma a justificar a dispensa do concurso público. Não há justificativa para que tais cargos não sejam ocupados por servidores de carreira, por não estar declarada em lei fato que justifique a relação de confiança.
O cargo de comissão deve ser excepcional, como o é nas democracias mais avançadas. A persistência em situações desconformes com a ordem constitucional é reiteração de antigas práticas de submissão da administração pública aos interesses políticos dos ocupantes de cargos eletivos e decorrência da tolerância anterior do Judiciário com esse mau hábito.
Como este tribunal já tem decidido reiteradamente, há inconstitucionalidade perante a norma da Constituição Estadual que, repetindo o modelo federal, exige observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público no exercício do poder, e também perante o princípio da necessidade do concurso público para a investidura em cargo público. O art. 144 da Constituição Bandeirante exige que os municípios se organizem com adoção dos princípios estabelecidos na Constituição Federal e na Estadual.
As leis impugnadas, quando criaram cargos sem definição de suas atribuições ou com indicação de funções que não têm o caráter necessário de confiança, violaram os arts. 115, incisos I, II e III, da Constituição Estadual, e o art. 144 do mesmo diploma pela infração ao art. 37, I, II, III e V, da Constituição Federal. Vale observar que, embora o primeiro dispositivo mencionado tenha sua redação conferida pela Emenda Constitucional n° 21/2006, suas regras já estavam contidas na interpretação anterior da Carta Estadual quando fixava por força da regra nacional o provimento excepcional dos cargos em comissão.
A inconstitucionalidade declarada é parcial, porque restrita à matéria atinente aos cargos especificados na motivação. Não foram incluídos no pedido os cargos de Assessor Jurídico, Diretor Geral, Assessor de Comunicação, Assessor Parlamentar Especial, Assessor de Informática, Assessor Político e Chefe de Contabilidade e Orçamento.
Observe-se que, especificamente em relação ao cargo de Assessor Político Adjunto, sua manutenção é desnecessária neste caso, porque já houve a criação de dez cargos de Assessor Político (Resolução 112/05, fls. 69 do apenso). A importância da referida função foi detidamente analisada por este Relator quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 0325308-19.2010, julgada em 11.05.2010, do Município de Cubatão, na qual foi mantida a criação de onze cargos de assessor político, por entender-se que se trata de função que justifica o exercício da atividade por pessoa de confiança do vereador.
Pelo exposto, julga-se procedente a presente ação, declarando-se a inconstitucionalidade da criação e manutenção dos cargos referidos na inicial.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ ROBERTO BEDRAN (Presidente), SOUSA LIMA, BARRETO FONSECA, CORRÊA VIANNA, DAVID HADDAD, OLIVEIRA SANTOS, ALVES BEVILACQUA, WALTER ALMEIDA GUILHERME, XAVIER DE AQUINO, ANTÔNIO CARLOS MALHEIROS, MÁRIO DEVIENNE FERRAZ, JOSÉ SANTANA, JOSÉ REYNALDO, ARTUR MARQUES, CAUDURO PADIN, GUILHERME G. STRENGER, RUY COPPOLA, RENATO NALINI,/CAMPOS MELLO, ROBERTO Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 0403475-50.2010 - MV 15.289 6 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO MAC CRACKEN, KIOITSI CHICUTA, ENIO ZULIANI e ELLIOT AKEL, com votos vencedores.
São Paulo, 21 de setembro de 2011.
JOSÉ ROBERTO BEDRAN
Presidente
MAURÍCIO VIDIGAL
Relator
