JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL
JUIZ (A) DE DIREITO JOÃO MÁRIO ESTEVAM DA SILVA
ESCRIVÃ(O) JUDICIAL MARIA APARECIDA BARBOSA DE SOUZA
EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS
Relação Nº 0550/2018
Processo 1004306-78.2018.8.26.0126 - Ação Civil Pública - Dano ao Erário - Ministério Público do Estado de São Paulo -Ricardo de Lima Ribeiro - - Planeta Educação Grafica e Editora Ltda - - Marcelo Guilherme Moreira - - Luis Antonio Namura Poblacion - Vistos. Trata-se de AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consoante apurado nos autos do Inquérito Civil nº 299/18, RICARDO DE LIMA RIBEIRO, Secretário Municipal de Educação do Município de Caraguatatuba, PLANETA EDUCAÇÃO GRÁFICA E EDITORA LTDA, pessoa jurídica de direito privado representada pelo sócio majoritário e também demandado LUIS ANTONIO NAMURA POBLACION, e MARCELO GUILHERME MOREIRA, diretor de produto com poderes de
representação e para assinar contratos administrativos, teriam agido conjuntamente para fraudar a concorrência pública n. 02/2017. Referido procedimento licitatório refere-se ao contrato n. 143/2017, destinado à prestação de serviços educacionais, pelo prazo de 12 meses, sendo certo que o sócio majoritário da empresa vencedora, PLANETA EDUCAÇÃO GRÁFICA E EDITORA LTDA, estava impedido de contratar com o Poder Público. Afirma-se que referida contratação foi possível por meio da atuação voluntária e consciente de MARCELO GUILHERME, diretor da empresa que teria declarado falsamente a ausência de impedimento para contratar com o Poder Público. Alega-se que RICARDO DE LIMA RIBEIRO, Secretário Municipal de Educação, teria direcionado o resultado do certame ao justificar a contratação com base em conclusões (fls.20) baseadas em elementos que não constam do procedimento e sem que tenha havido estudos ou reuniões com os gestores e/ou diretores das unidades educacionais para se identificar e definir as necessidades específicas da Administração Pública quanto à educação municipal (fls.22). Relata-se que com a inabilitação das demais interessadas, a Comissão de Licitação acessou as propostas da empresa demandada e lhe atribuiu notas máximas em todos os quesitos técnicos constantes do Termo de Referência, sendo então declarada vencedora do certame e em seguida homologada a licitação pelo Secretário de Educação. Pela contratação, foi adjudicado à empresa demanda o objeto do contrato pelo valor global de R$ 6.900.000,00 pelo prazo de 12 meses, sendo o valor mensal de R$ 575.000,00. O respectivo contrato foi assinado em 14/08/2017, sendo assinado por RICARDO e MARCELO. Merece destaque o seguinte trecho da petição inicial: “Cumpre consignar, por relevante, que a empresa PLANETA possui como sócio majoritário LUIS ANTONIO NAMURA POBLACION, o qual, aliás, é também sócio majoritário de diversas outras empresas que possuem contrato no âmbito público, a saber, Futurekids, Salute, Solum etc, todas componentes do Grupo Vitae Brasil, cujo controle também é exercido pelo ora requerido. Muito embora tenha LUIS ANTONIO se retirado da sociedade empresária PLANETA em 29/12/2017, foi sucedido pela Revelasti Participações Ltda, empresa por ele constituída em 2017 e da qual também é sócio majoritário” (fls.09). Nesse ponto, registra-se violação a decisões judiciais, a saber: “Nos autos da Ação Civil Pública de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa n. 0013783-13.2009.8.26.0077, que tramitou perante a Comarca de Birigui/SP e cujo objeto também foi contrato administrativo de prestação de serviços educacionais, proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face de Florival Cervelati (então Prefeito daquele Município), FutureKids do Brasil Serviços e Comércio Ltda e Luis Antonio Namura Poblacion (sócio majoritário da empresa então requerida Futurekids), houve a condenação dos três requeridos como incursos no art. 10, VIII, da Lei 8429/92” (fls.10). Luis Antonio Namura Poblacion foi condenado, dentre outras penas, à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos, cuja sentença foi confirmada pela 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Conquanto pendam de julgamento recursos para Tribunais Superiores, tais recursos não são dotados de efeito suspensivo, de modo que o v. Acórdão confirmatório da sentença produz efeitos imediatamente. O Ministério Público ainda acrescenta que foram aglutinados pelos demandados serviços de formação de professores, visitas às famílias e aula de matemática lúdica, os quais não guardariam qualquer relação especial uns com os outros, e não corresponderiam a necessidades públicas, restringindo a ampla participação de interessados e da possibilidade de o Poder Público buscar a proposta mais vantajosa. Com a inicial vieram documentos. Às fls. 475/483, foi deferida a desconsideração da personalidade jurídica da empresa ré Planeta Educação Gráfica e Editora Ltda e Revelasti Participações Ltda, com vistas ao sócio majoritário Luiz Antonio Namura Poblacion, e decretada a indisponibilidade de bens dos réus. Foi indeferido o pedido de substituição da medida de indisponibilidade pela apresentação de fiança bancária, formulado pela demandanda PLANETA EDUCAÇÃO GRÁFICA E EDITORA LTDA (fls.512/514). Às fls.538/540, foram parcialmente acolhidos os embargos de declaração opostos pelo Ministério Público (fls.499/505), apenas quanto a erro material no valor da indisponibilidade de bens, passando a constar o valor de R$575.000,00 (quinhentos e setenta e cinco mil reais), calculados mensalmente, com montante atual de R$5.750.000,00 (cinco milhões, setecentos e cinquenta mil reais). Às fls.565/593, a requerida Planeta Educação juntou cópia do agravo interposto contra a decisão de fls.512/514. A decisão foi mantida, não atribuído efeito suspensivo (fls.599). Os requeridos Luis Antonio Namura Poblacion e Planeta Educação Gráfica e Editora Ltda, apresentaram contestação de fls.620/668. Preliminarmente arguiram ilegitimidade passiva do corréu Luis. No mérito, pugnaram pela improcedência, argumentando que “mesmo que possam ser fortes os indícios da prática de ato de improbidade, a proibição de contratar com o Poder Público, dado o caráter de sanção definitiva, somente pode efetivar-se com o trânsito em julgado da sentença que a fixou”. Aduziram que, não ocorreu o trânsito em julgado da r. sentença proferida nos autos nº 0013783-13.2009.8.26.0077, uma vez que pende de julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça, portanto não estariam os réus impedidos de contratar com a Administração Pública. Quanto à reorganização societária, salientou que “nada há de ilegal na reorganização societária colocada em prática pelo Corréu LUIS ANTONIO NAMURA POBLACION, já que o simples fato de integrar o quadro societário de inúmeras sociedades empresárias não é crime e, tampouco, caracteriza ato fraudulento”. No tocante a alegação de direcionamento da licitação, afirmou que “Os serviços educacionais prestados pela Ré PLANETA EDUCAÇÃO encontram, em suas modalidades pedagógicas: Metodologia de Aprendizagem Ativa, Programa Família Participativa e Metodologia Lúdica de Matemática, o fundamento de validade na ferramenta pedagógica denominada Metodologia Ativa. Também é preciso considerar que tais elementos fazem parte de uma solução educacional integrada adotada pelo Município, que objetiva a implementação do Plano Municipal de Ensino, e, por conseguinte, da política pública educacional delineada para o Município de Caraguatatuba pelos próximos 10 (dez) anos”. Afirmaram que não houve dano ao erário, não existindo nos autos qualquer impugnação relativa à efetiva prestação dos serviços ou a existência de alegação de superfaturamento, bem como, não houve prática de improbidade administrativa, ante a ausência de conduta dolosa. Pugnaram pela improcedência. Juntaram procuração e documentos. Citado (fls.601), o requerido Ricardo de Lima Ribeiro ofertou
contestação às fls.685/723. Não arguiu questões preliminares. No mérito, pugnou pela improcedência, argumentando que não é sua atribuição como secretário de educação verificar as condições de habilitação de licitantes, atribuição esta, pertinente à Comissão Permanente de Licitação, e que efetuada a pesquisa no Tribunal de Contas de São Paulo, não consta impedimento quanto à empresa ré e seus sócios. Refutou as afirmações de que não houve estudos e reuniões acerca das necessidades do município, pois os serviços licitados estão em consonância com as metas estabelecidas pelos Planos Nacional e Municipal de Educação. Negou as alegações de favorecimento dos corréus, afirmando que não possui competência para atuar no procedimento licitatório, e que não tem relação com os corréus, não os conhecendo anteriormente à contratação. Disse que “sua atuação ocorreu, exclusivamente, na elaboração da justificativa e projeto básico (4-15 dos autos de processo licitatório anexo) e na homologação e assinatura do contrato de f.86-93, que se deu por dever de ofício, pois era Secretário da Pasta solicitante do procedimento”. Defendeu a legalidade do procedimento licitatório realizado, narrando que: “Das três empresas credenciadas, duas foram inabilitadas não apenas pela falta de qualificação técnica, mas também por falta de declaração de endividamento, falta de certidão negativa de regularidade fazendária e falta apresentação de garantia: Em sequência, no dia 02/08/17, decorrido o prazo recursal das empresas inabilitadas, a Comissão Permanente de Licitação analisou a proposta técnica da empresa PLANETA, emitindo parecer satisfatório. Assim, a empresa foi declarada vencedora da licitação (f.730 dos autos de licitação) e contratada pelo valor de R$ 6.900.000,00, em 14/07/17 (contato de f.86-93), valor aquém ao anteriormente proposto pela mesma empresa na fase de balizamento e estimativa: R$ 7.164.000,00, em 06/02/17.” Quanto à aglutinação apontada, defendeu a correlação entre as metodologias, e a necessidade de estarem interligadas, oferendo um resultado mais eficiente e economicamente viável. Refutou a alegação ministerial de que o serviço foi precarizado, pois segundo o requerido, foi formada uma comissão técnica de fiscalização a fim de satisfazer a clausula 6ª do contrato, que contraria tal afirmação. Afirmou serem insuficientes as visitações efetuadas em escolas da rede para se chegar a conclusão de precarização do serviço prestado. Detalhou os programas desenvolvidos pela empresa ré contratados junto à educação municipal. Negou a ocorrência de dano ao erário e improbidade administrativa. Juntou documentos de fls.724/2733, e posteriormente, fls.2748/3353. Às fls.2734/2736, a empresa ré comprovou o depósito em garantia no valor de R$2.721.823,78, que somado ao valor bloqueado (fls.516/520), totaliza o montante do suposto dano, e requereu o desbloqueio de bens. Ofícios recebidos oriundos da Agencia Nacional de Aviacao Civil ANAC e do Banco Itaú (fls.2739/2744). Ricardo de Lima Ribeiro juntou outros documentos às fls.2749/3353. O Ministério Público manifestou-se às fls.3354/3360, informando outros Municípios em que os requeridos foram contratados para prestação dos mesmos serviços indicados nesta inicial. Determinou-se às fls.3367/3372 o seguinte: “1 Considerando que o valor depositado (R$ 2.721.823,78) pela requerida PLANETA EDUCAÇÃO GRÁFICA E EDITORA LTDA, somado aos valores já bloqueados (R$2.430.546,00; R$ 61.268,96; R$ 1.769,53; R$ 117.661,31; R$ 608,60; R$ 901,37; R$ 156,53; R$ 305.187,75; R$ 100.459,51; R$ 9.607,66: total de R$ 3.028.010,69), perfaz o total da garantia fixada em R$ 5.750.000,00 (fixada como sendo proporcional para ressarcimento integral do eventual prejuízo ou dano ao Erário Público), decido: 1.1 Ordenar a transferência dos valores constritos para conta judicial vinculada a este 2º Ofício Cível, com respectivas atualizações (fls.516/20). 1.2 Ordenar o cancelamento da ordem de bloqueio de bens de todos os requeridos, evitando-se desproporção e o excesso. Cumpra-se imediatamente e com cautela, pelos sistemas informatizados ou oficiando-se, conforme o caso. 2 Ordenar o desbloqueio do valor de R$ 436.386,11, noticiado pelo Banco Itaú às fls.2744, evitando-se, mais uma vez, risco de excesso”. Em sede de recurso de agravo de instrumento nº 2192940-31.2018.8.26.0000, o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu pela “imediata suspensão do contrato, e consequente suspensão de pagamentos, com nota de não ocorrer prejuízo na cessação de sua continuidade dada a não essencialidade do objeto contratual ...” (fls.3431). Às fls.34/34/34/35, a requerida Planeta pleiteiou o levantamento da restrição sobre veículos (Chevrolet Onix 2016/2017, Placa PYJ1355, Renavan 1098043704 e VW Novo Voyage 2016/2017, Placa PYR5311, Renavan 1103180344). Tal pedido foi deferido conforme fls.3377/3779. Às fls.3493/3499, o requerido Ricardo peticionou com o escopo de amparar sua defesa às fls.685/723, afirmando que o contrato beneficiou a qualidade da educação do município. Marcelo Guilherme Moreira foi notificado às fls.3465, e ofertou a defesa de fls.3500/35/31. Arguiu preliminar de inépcia da inicial afirmando não ser possível a indicação de atos de improbidade administrativa com mais de um enquadramento legal, em caráter subsidiário. No mérito, além de defender a lisura do procedimento licitatório, a defesa de Marcelo sustentou a eficácia do método para o processo educacional. Destacou, ainda , que fora “contratado pela empresa PLANETA, em meados de janeiro de 2009, através de Contrato de Prestação de Serviços, sendo um prestador de serviços, o qual emite nota fiscal de serviços prestados mensalmente” (fls.3513). Argumentou que “o réu Luís Antônio acabou sendo condenado: (i) ao pagamento de R$ 889.750,08 (solidariamente); (ii) suspensão dos direitos políticos por cinco anos; (iii) multa civil equivalente a 10% (dez por cento) do valor do dano. Não existe, no decisum, referência expressa à proibição de contratar com o Poder Público!” (fls.3523). Sob o manto da eventualidade, a defesa sustentou que eventual proibição de contratar com o poder público dependeria do trânsito em julgado, marco ainda não existente porque pendentes de julgamento dois recursos: extraordinário e especial. Concluiu afirmando que “a inicial não deve ser recebida em relação a Marcelo Guilherme Moreira, pois não praticou nenhum ato de improbidade administrativa. Não deu causa, dolosamente, a qualquer dano ao erário 11 e muito menos violou dolosamente os deveres impostos aos servidores públicos (art. 11 da LIA)” (fls.3530). O Ministério Público se pronunciou requerendo o recebimento da inicial (fls.3554/3575). É o relatório. Fundamento e decido. De proêmio, é preciso destacar que a fase processual destinada ao recebimento da inicial não permite incursão na matéria de mérito. Com base em mero juízo de probabilidade, verifico que as defesas ofertadas abordam temáticas próprias do mérito, com o qual se confundem as questões preliminares arguidas. Ao menos por ora, as defesas preliminares não têm o condão rechaçar de plano a possibilidade de ocorrência do alegado ato de improbidade administrativa, pois são fortes os indícios de que foram maculados os princípios da legalidade e da moralidade, em desrespeito aos deveres de probidade, retidão, impessoalidade, seriedade, imparcialidade, diligência e responsabilidade. Nesse sentido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇAO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Recebimento da petição inicial Recurso que busca a rejeição da petição inicial alegando ausência de improbidade a ser perseguida no processo pelo Município de Nantes Pretensão recursal que exige mergulho indevido no contexto fático-probatório dos elementos de prova inicialmente trazidos pelo autor, na defesa do interesse público, com supressão da instância originária e do devido processo legal, com garantia de contraditório e ampla defesa Antecipação indevida na matéria de mérito Ausência de atipicidade nas condutas descritas na petição inicial de forma patente ou evidente a ensejar a livre apreciação das provas pelo Juízo de origem. Tendo em vista o interesse público que norteia a legislação que disciplina as ações de improbidade administrativa, o recebimento ou a rejeição da inicial da ação de improbidade deve observar o princípio in dubio pro societate Deve ser recebida a inicial quando presentes razoáveis indícios da prática de ato ímprobo (art. 17, § 6º, da Lei 8.429/92). Caso concreto em que se mostra descabida a extinção liminar do processo, pois há suficientes indícios da prática de ato de improbidade administrativa, o que permite o processamento da ação. Decisão que recebeu a inicial mantida. Recurso não provido.” (TJSP; Agravo de Instrumento 2159531-64.2018.8.26.0000; Relator (a):Leonel Costa; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Iepê -Vara Única; Data do Julgamento: 28/11/2018; Data de Registro: 29/11/2018). “AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Indigitada fraude à licitação. Decisão
que recebeu a inicial da ação civil pública. Manutenção que se impõe. 1. Ação civil por atos de improbidade administrativa. Decisão que recebeu a inicial. Manutenção. Presença de indícios da prática de atos de improbidade suficientes para o recebimento da ação. Precedentes desta Colenda Câmara. 2. Elementos trazidos por meio do agravo ‘sub examine’ levam à conclusão de que é incensurável a conduta do nobre juízo singular ao receber a exordial da ação civil pública subjacente ao presente agravo. A questão da existência ou não os atos de improbidade administrativa cometidos pela empresa agravante, assim como pelos demais réus, bem como a existência de dolo e prejuízo ao erário, devem ser analisadas com mais acuidade, o que se verificará no curso da ação civil, podendo eventualmente se chegar à conclusão de que a agravante não cometera os atos que lhe são imputados na vestibular da ação. Por sua vez, é plausível a conclusão da análise de tudo o quanto consta dos autos que, de fato, há prática de ato de improbidade. Tudo dependerá da instrução probatória. 3. Decisão agravada mantida. Negado provimento ao recurso.” (TJSP; Agravo de Instrumento 2138217-62.2018.8.26.0000; Relator (a):Oswaldo Luiz Palu; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Piracicaba -1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 28/11/2018; Data de Registro: 28/11/2018). “RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PETIÇÃO INICIAL RECEBIMENTO PRETENSÃO AO INDEFERIMENTO IMPOSSIBILIDADE. 1. Matéria preliminar arguida, relacionada à ilegitimidade passiva da pessoa física e nulidade da r. decisão de Primeiro Grau, rejeitadas. 2. No mérito recursal, a petição inicial da ação civil pública deve ser instruída com os documentos necessários à comprovação da presença dos indícios suficientes da prática do ato de improbidade administrativa, não sendo exigida, nesta fase processual, a prova inequívoca das referidas alegações. 3. Inteligência do artigo 17, §§ 7º e 8º, da Lei Federal nº 8.429/92. 4. Precedentes da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça. 5. Decisão agravada, ratificada. 6. Recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte corré, desprovido.” (TJSP; Agravo de Instrumento 2160606-41.2018.8.26.0000; Relator (a):Francisco Bianco; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro de Praia Grande -Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/11/2018; Data de Registro: 23/11/2018). Pois bem. No que tange à alegada inépcia da inicial, se a ausência de ato de improbidade administrativa não defluir claramente das provas existente nesta fase preliminar, necessário será o recebimento da peça inaugural para que as partes possam desenvolver e comprovar suas respectivas teses. Porém, consoante entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, não há falar em litisconsórcio passivo necessário, formado entre os particulares beneficiados e os agentes públicos eventualmente responsáveis pela prática dos atos supostamente eivados de nulidade, quando o que se pretende é o ressarcimento de eventuais danos causados ao erário (nesse sentido: AgInt no REsp 1624627/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 17/04/2017). No caso, a inicial não se limita ao referido pedido de ressarcimento, alcançando discussão quanto à prática de ato de improbidade administrativa. Com efeito, nos termos do artigo 3º da Lei nº 8.429/92, o particular somente pode ser condenado por improbidade administrativa nos casos em que induzir, concorrer ou se beneficiar de ato ímprobo necessariamente praticado por algum agente público. Ora, é evidente que o agente público deve figurar no polo passivo de ação tendente a apurar ato de improbidade administrativa praticado, sob pena de nulidade absoluta ab initio. O particular compõe o polo passivo sempre que induz ou concorre para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficia sob qualquer forma, direta ou indireta. Nesse diapasão: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. DANO AO ERÁRIO. EMPRESA BENEFICIADA. AUSÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. 1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública fundada em improbidade administrativa decorrente de pagamentos indevidos, supostamente respaldados em contratos fraudulentos e sem ter havido efetiva contraprestação, feitos com verba da Fundação Nacional de Saúde no Pará às empresas Timbira Serviços Gerais Ltda. e Timbira Serviços de Vigilância, em 1998. 2. A ação foi proposta contra Roberto Jorge Maia Jacob, então Coordenador-Geral da fundação, por autorizar a despesa; Noélia Maria Maues Dias Nascimento, servidora que efetivou os pagamentos por meio de ordens bancárias, a despeito da ciência da irregularidade; e Carlos Gean Ferreira de Queiroga, gerente responsável pelas empresas beneficiadas. 3. O Juízo de 1º grau reconheceu a ocorrência de improbidade diante da comprovação de pagamentos irregulares e posterior celebração de contratos com data retroativa, tendo julgado o pedido parcialmente procedente por constatar que alguns serviços foram prestados. Os réus foram condenados a ressarcir, solidariamente, o montante de R$ 39.658,62 (trinta e nove mil, seiscentos e cinqüenta e oito reais e sessenta e dois centavos), além das sanções de suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa e proibição temporária de contratar com o Poder Público. 4. As apelações foram julgadas prejudicadas pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que, de ofício, declarou nula a sentença e determinou o retorno dos autos para citação das empresas e de seus representantes legais. 5. Nas Ações de Improbidade, inexiste litisconsórcio necessário entre o agente público e os terceiros beneficiados com o ato ímprobo, por não estarem presentes nenhuma das hipóteses previstas no art. 47 do CPC (disposição legal ou relação jurídica unitária). Precedentes do STJ. 6. É certo que os terceiros que participem ou se beneficiem de improbidade administrativa estão sujeitos aos ditames da Lei 8.429/1992, nos termos do seu art. 3º, porém não há imposição legal de formação de litisconsórcio passivo necessário. 7. A conduta dos agentes públicos, que constitui o foco da LIA, pauta-se especificamente pelos seus deveres funcionais e independe da responsabilização da empresa que se beneficiou com a improbidade. 8. Convém registrar que a recíproca não é verdadeira, tendo em vista que os particulares não podem ser responsabilizados com base na LIA sem que figure no pólo passivo um agente público responsável pelo ato questionado, o que não impede, contudo, o eventual ajuizamento de Ação Civil Pública comum para obter o ressarcimento do Erário. Precedente do STJ. 9. Na hipótese, o Juízo de 1º grau condenou os agentes públicos responsáveis pelas irregularidades e também o particular que representava as empresas beneficiadas com pagamentos indevidos, mostrando-se equivocada a anulação da sentença por ausência de inclusão, no pólo passivo, da pessoa jurídica beneficiada. 10. Recurso Especial provido.” (REsp 896.044/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2010, DJe 19/04/2011). (grifei) ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE FIGURAR APENAS PARTICULARES NO POLO PASSIVO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE AGENTE PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. De início, não procede a alegação de ofensa ao art. 458, inciso II, do Código de Processo Civil, pois o Tribunal de origem não pecou na fundamentação do acórdão recorrido, pois decidiu a matéria de direito valendo-se dos elementos que julgou aplicáveis e suficientes para a solução da lide. 2. Verifica-se que a Corte de origem não analisou, ainda que implicitamente, “a possibilidade de se dar prosseguimento ao processo no tocante ao pedido de ressarcimento de danos impostos ao erário.” Assim, incide no caso o enunciado da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Consigne-se que a análise de tese por meio de recurso especial requer o indispensável requisito do prequestionamento, ainda que seja matéria de ordem pública, entendimento este reiterado pela Corte Especial do STJ, em precedente de relatoria do Min. Castro Meira (AgRg nos EREsp 999.342/SP). 4. É inegável que o particular sujeita-se à Lei de Improbidade Administrativa, porém, para figurar no polo passivo, deverá, como bem asseverou o eminente Min. Sérgio Kukina, “a) induzir, ou seja, incutir no agente público o estado mental tendente à prática do ilícito; b) concorrer juntamente com o agente público para a prática do ato; e c) quando se beneficiar, direta ou indiretamente do ato ilícito praticado pelo agente público” (REsp 1.171.017/PA, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/2/2014, DJe 6/3/2014.) (grifo nosso). 5. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que “os particulares não podem ser responsabilizados com base na LIA sem que figure no pólo passivo um agente público responsável pelo ato questionado, o
que não impede, contudo, o eventual ajuizamento de Ação Civil Pública comum para obter o ressarcimento do Erário” (REsp 896.044/PA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16.9.2010, DJe 19.4.2011). Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 574.500/PA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 10/06/2015) “APELAÇÃO CÍVEL Improbidade administrativa Ação civil pública proposta somente em face de particular Impossibilidade Ato ímprobo que decorre necessariamente da participação de agente público Necessidade de retificação do polo passivo Precedentes do C. STJ. Extinção do feito sem resolução do mérito. (TJSP; Apelação 0002455-83.2015.8.26.0495; Relator (a):Cristina Cotrofe; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Registro -3ª Vara; Data do Julgamento: 03/04/2017; Data de Registro: 03/04/2017). Some-se que o requerido Ricardo foi enfático em sua defesa no sentido de que não é sua atribuição como secretário de educação verificar as condições de habilitação de licitantes, atribuição esta, pertinente a outra Secretaria Municipal e à Comissão Permanente de Licitação (fls.685/723). Mas não é só, a defesa de Marcelo também destacou questões relacionadas às competências para promoção e gestão do procedimento licitatório, abordando a temática relativa à aglutinação dos objetos no certame, tudo para enfatizar não ser o responsável por tais controles. Assim, resta claro que os requeridos imputam responsabilidades a agentes públicos com atribuição ou competência para a prática de tais atos. Evidentemente, por congruência e efetiva coerência, tais agentes devem figurar no polo passivo desta ação destinada a apurar ato de improbidade administrativa, sejam tais agentes ocupantes da Secretaria de Gestão Administrativa, da Comissão Permanente de Licitação ou de qualquer outro órgão do Poder Executivo Municipal. Conforme se extrai do sitio eletrônico da Administração pública municipal: “Secretaria de Administração tem por finalidade, entre outras, executar atividades relativas ao recrutamento, à seleção, à avaliação do mérito, ao sistema de carreiras e demais atividades de natureza técnica da administração de recursos humanos. A secretaria de Administração promove e acompanha a realização de licitação para compra de materiais, obras e serviços necessários às atividades da Prefeitura e acompanha e controla a execução de contratos e convênios celebrados pelo Município” (http://www. caraguatatuba.sp.gov.br/pmc/secretaria-de-administracao/). Ainda com base no mesmo sitio eletrônico: “A Seção de Licitações é responsável pelos procedimentos de: Determinar a forma de licitação, considerando o montante previsto da compra; Redigir os editais relativos a concorrências e tomada de preços e as cartas de consulta de preços; Acompanhar as licitações para aquisição ou alienação de material permanente ou de consumo; Elaborar quadros demonstrativos das licitações;” (http://www. caraguatatuba.sp.gov.br/pmc/servicos/servicosaempresa/licitações/). Enfaticamente, no âmbito das questões de ordem pública apreciáveis a qualquer tempo verifica-se a necessidade de aditamento da inicial para que sejam suficientemente descritas as condutas de cada um dos agentes políticos com etribuição ou competência para os atos impugnados, e que por isso devem compor o polo passivo. Portanto, manifeste-se o Ministério Público, no prazo de 15 dias, quanto à emenda da inicial com a inclusão do (s) agente (s) públicos (s) que teriam incorrido nos atos de improbidade administrativa, sob pena de extinção do processo em resolução do mérito e imediata cessação das medidas acautelatórias. Int. - ADV: DEBORA FIGUEREDO (OAB 305668/SP), ANTONIO ARALDO FERRAZ DAL POZZO (OAB 123916/SP), BEATRIZ NEVES DAL POZZO (OAB 300646/SP)
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