Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Processo: 0012448-35.2011.8.26.0126 (126.01.2011.012448)
Classe: Ação Civil Pública
Assunto: Improbidade Administrativa
Local Físico: 12/08/2014 00:00 - Prazo 07
Distribuição: Livre - 12/12/2011 às 18:58
3° Vara Cível - Foro de Caraguatatuba
Juiz: Gilberto Alaby Soubihe Filho
Outros números: 0012448-35.2011.8.26.0126
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Reqte: Ministério Público
Reqdo: Prefeitura Municipal da Balneária de Caraguatauba
Advogado: Dorival de Paula Junior
Advogado: Marco Aurelio Venturini Salamão
Reprtate: Antonio Carlos da Silva Prefeito da Estancia Balneária de Caraguatatuba
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12/08/2014 Autos no Prazo
12/08/2014 Certidão de Publicação Expedida
Relação :0244/2014 Data da Disponibilização: 12/08/2014 Data da Publicação: 13/08/2014 Número do Diário: 1709 Página: 1651/1661
11/08/2014 Remetido ao DJE
11/08/2014 Remetido ao DJE
Relação: 0244/2014 Teor do ato: Vistos. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO move "Ação Civil Pública com pedido de liminar" em face de PREFEITURA MUNICIPAL DE CARAGUATATUBA e ANTONIO CARLOS DA SILVA. Narra a petição inicial com documentos (02- 1553), que por meio de apuração em Inquérito Civil Público instaurado a fim de apurar irregularidades nas contratações e admissões de pessoal houve a constatação de que a Prefeitura Municipal, na pessoa de seu representante legal, com desvio de poder e superando os limites de competência atribuída pela norma, provocou a edição de Leis Municipais 1699/09 e 1700/09 para criação de cargos comissionados, semelhantes àqueles atribuídos pelas leis 977/02 e 902/02, cujo teor fora declarado inconstitucional, conseguindo assim manter servidores anteriormente contratados em cargos comissionados. Sustenta que poucos dos cargos eram destinados ao exercício de atribuições de direção, chefia e assessoramento. Aduz que houve cometimento de ato de improbidade administrativa em virtude de praticar ato que atenta com os princípios da administração pública. Diante disso, requer o Ministério Público, liminarmente, que os réus abstenham de promover novas contratações para os falsos cargos comissionados sob pena de multa diária, bem como seja determinada a suspensão dos efeitos dos atos de nomeação dos servidores comissionados e em definitivo a renovação dos efeitos da antecipação da tutela consistente na obrigação de não fazer consistente na abstenção da Prefeitura em promover novas contratações sob pena de multa diária, o reconhecimento da nulidade dos atos de nomeação, obrigação de fazer consistente em determinar que a ré elabore Novo Projeto de Lei disciplinando os cargos comissionados, observando-se o disposto na Constituição Federal. Com relação ao requerido Antonio Carlos da Silva requer a condenação pela prática de ato de improbidade previsto no art. 11, caput da Lei 8429/92, impondo-lhe as sanções da perda da função pública, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos e pagamento de multa civil de até 100 vezes a última remuneração percebida e a proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios fiscais e creditícios, direta ou indiretamente ainda que por intermédio de pessoa jurídica pelo prazo de 03 anos com base no art. 12, inciso III da LF 8429/92. Notificada (fls. 1558vº), a parte ré Antonio Carlos da Silva manifestou-se em defesa prévia alegando preliminarmente impossibilidade jurídica do pedido em razão de existir pendência no julgamento de ação inconstitucionalidade da lei Municipal ensejadora das contratações, e no mérito alegou a criação da lei diante da autonomia do Município como ente federativo e que a criação dos cargos se encontra amparada no art. 37, II da CF. Pede a suspensão do processo até o julgamento definitivo da ADIn (fls. 1560/1569). Juntou procuração e documentos (1570/1573). A Prefeitura Municipal manifestou em defesa preliminar (fls. 1574/1598) apontando litisconsórcios necessários e sustentando a impossibilidade jurídica do pedido quanto a condenação do Município em elaborar projeto de lei e a falta de interesse processual quanto à declaração de inconstitucionalidade. Apontou ainda a impossibilidade de controle dos atos do Poder Executivo e Legislativo e que não se pode falar em improbidade uma vez que foi dado cumprimento à Lei aprovada pelo Poder Legislativo. Argumentou ainda que os citados cargos são indicações de chefia. O Ministério Público manifestou-se reafirmando as teses iniciais, pugnando pelo deferimento da liminar (fls. 1601/1605). Por decisão proferida as fls. 1607/1611 foi recebida a petição inicial, ocasião em que foram afastadas preliminares, sendo indeferida a petição inicial com relação à condenação do Município ou Chefe do Poder Executivo em apresentar projeto de Lei Municipal e determinada a emenda à inicial uma vez verificada a existência de litisconsórcio necessário com relação aos servidores ocupantes dos cargos em comissão atacados. Agravo interposto pelo Ministério Público (fls. 1612/1626), sendo atribuído efeito suspensivo (fls. 1632), e dado provimento ao recurso (fls. 1735) com trânsito em julgado (fls. 1738). Citada (fls. 1637), a parte ré Antonio Carlos ofereceu contestação (fls. 1638/ 1647), reafirmando as alegações trazidas na defesa prévia. Juntou documentos (fls. 1648/1669). Manifestou-se o Ministério Público em réplica (fls. 1670). Instadas a especificarem provas (fls. 1672), a parte ré Antonio Carlos pugnou pela produção de prova documental (fls. 1744), juntando aos autos a Lei encaminhada à Câmara que reestruturou os cargos da Administração Municipal (fls. 1788/1877). O Ministério público pugnou pelo julgamento antecipado da lide. É relatório. Decido. De início, observo que as questões preliminares, já foram devidamente analisadas por ocasião do recebimento da petição inicial (fls. 1607/1611). Nota-se que os pedidos formulados contra a Prefeitura de Caraguatatuba foram julgados juridicamente impossíveis, de maneira que não se justifica a manutenção do ente no polo passivo da demanda (fls. 1610). Outrossim, quanto aos pedidos relacionados nos itens 4.8.1e 4.8.2 não há interesse de agir, visto que o Egrégio Tribunal de Justiça, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, declarou inconstitucionais os cargos em comissão em questão, de maneira que já foram excluídos do ordenamento jurídico. Feita tal consideração passo ao enfrentamento do mérito. Os pedidos formulados na inicial são parcialmente procedentes. Em primeiro lugar, destaca-se que a improbidade administrativa constitui uma violação ao princípio constitucional da moralidade, princípio basilar da Administração Pública, estabelecido no caput do artigo 37, da Constituição da República. Pois bem, o agente público tem o dever de gerir a Administração com honestidade, boa fé, exercendo suas funções de modo lícito, sem aproveitar-se do Estado, ou das facilidades do cargo, quer para si, quer para terceiros. No caso em testilha restou comprovado que o requerido Antonio Carlos, Prefeito de Caraguatatuba, foi responsável pela criação e provimento de cargos públicos sem a observância da regra do concurso de público, a fim de favorecer terceiros, o que configura ato de improbidade administrativa. Pois bem, a Administração Pública contava com inúmeros cargos de comissão cujas atribuições não estavam ligadas à direção, chefia e assessoramento. Estes cargos foram criados por força das Leis Municipais 977/02 e 992/02, as quais foram julgadas inconstitucionais pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em controle abstrato de constitucionalidade ADI 171.035-0/3-00. Assim, os cargos comissionais decorrentes das Leis Municipais 977/02 e 992/02 foram extintos. Contudo tais cargos foram recriados por força das Leis Municipais n.º 1699/09 e 1.700/09. Salienta-se que os cargos oriundos destas leis apresentam a mesma natureza jurídica daqueles criados por meio das Leis 977/02 e 992/02, com modificação, apenas, da nomenclatura deles. Nota-se que Luiz Gustavo Matos de Oliveira, Secretário de Assuntos Jurídicos, e Ailton de Carvalho Junior, Procurador Municipal, em sede de inquérito civil, admitiram que: "Os ocupantes dos cargos declarados inconstitucionais foram extintos pela lei e os ocupantes de tais cargos foram devidamente exonerados, porém readmitidos para os novos cargos criados por essa nova lei". Disseram, ainda, que "A lei nova criou tantos cargos em comissão quanto aqueles que haviam sido extintos. Ocorreu a mudança de nomenclatura dos cargos, porque o que se discutia na ADIN era que estes cargos extintos não possuíam o perfil que é próprio dos cargos de livre nomeação e exoneração: chefia, direção e assessoramento". Consignaram, também, que "na prática, a lei nova somente modificou a nomenclatura dos cargos" (fls. 671/672). Ora, evidente a violação aos princípios da administração pública, em especial, o princípio da legalidade, impessoalidade e moralidade. Com efeito, o princípio da legalidade significa que a Administração Pública só pode atuar quanto autorizada ou permitida por lei, de maneira que o Estado só pode agir secundum legem. No presente caso, o requerido Antonio Carlos da Silva desrespeitou o princípio da legalidade, na medida em que apresentou projeto de lei, sabidamente inconstitucional, com o intuito de criar cargos públicos de livre nomeação cujo acesso dependia, obrigatoriamente, de aprovação em concurso público. Deste modo, houve violação ao artigo 37, inciso II, da Carta da República, in verbis: "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração." Destaca-se que as funções ou tarefas inerentes aos cargos em questão são de natureza meramente profissional ou burocrática; não exigem dos agentes especial confiança ou fidelidade ao Chefe do Executivo do Município. Desta forma, o acesso aos cargos públicos deveria ser feito por meio de concurso público e não por mera indicação política conforme ocorreu. Consigna-se que o Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em ação direta de inconstitucionalidade (ADI 9032796-76.2009.8.26.0000) declarou inconstitucionais as Leis Municipais n.º 1699/09 e n.º 1700/09, na parte que toca sobre a criação de cargos em comissão, o que torna incontroverso que a estruturação pessoal da Administração com base nestas leis diverge dos comandos constitucionais, sendo, por conseguinte, evidente a violação ao princípio da legalidade. Não se pode olvidar que a acessibilidade de todos aos cargos públicos é um corolário do princípio da igualdade. É claro que o legislador constituinte pretende que as pessoas, de um modo geral, possam ter acesso aos cargos públicos, de acordo com a capacidade de cada um, evitando-se, assim, favorecimento de terceiros que foram indicados aos cargos em função de influência política. Nota-se que é inconcebível num Estado Democrático de Direito que a República seja gerida por pessoas detentoras de indicação polícia, como ocorreu no presente caso, em detrimento das pessoas efetivamente capacitadas por meio de aprovação em processo seletivo. Por conseguinte, o requerido Antonio Carlos, também, violou o princípio da impessoalidade, visto que, beneficiou as pessoas que proveram os cargos em comissão criados com base nas Leis n.º 1699/09 e 1700/09. Reitera-se que, em conformidade com as declarações de Luiz Gustavo Matos de Oliveira, Secretário de Assuntos Jurídicos, e Ailton de Carvalho Junior, Procurador Municipal, os ocupantes dos cargos criados pelas Leis Municipais n.º 977/02 e 992/02 foram exonerados, quando sobrevenho a declaração de inconstitucionalidade destes comandos legislativos. Após, parte dos agentes exonerados fora readmitida, por ocasião da edição das Leis Municipais n.º 1699/09 e 1700/09 o que denota nítida vontade do administrador em favorecer terceiros em detrimento da boa gestão da Administração Pública. Neste diapasão, cumpre mencionar que a moralidade administrativa consiste num "conjunto de valores éticos que fixam um padrão de conduta que ser necessariamente observado pelos agentes públicos como condição para uma honesta, proba e íntegra gestão da coisa pública, de modo a impor que estes agentes atuem no desempenho de suas funções com retidão de caráter, decência, lealdade, decoro e boa-fé" (Dirley da Cunha Jr, in Curso de Direito Administrativo, editora Podivm, 9ª edição, 2010, pág. 41). Ora, a propositura e sanção de lei já declarada inconstitucional pelo Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça, com modificação apenas de nomenclatura ofende, por si só, a moralidade administrativa, vez que o administrador tenta burlar as decisões do Poder Judiciário. Ademais, diversos agentes públicos exonerados foram readmitidos o que além de violar o princípio da impessoalidade, fere preceitos éticos, na medida em que há favorecimento de terceiros. Frise-se que o dolo do requerido Antonio Carlos é intenso. Pois bem, ele já tinha consciência de que os cargos de comissão instituídos pelas Leis Municipais n.º 1699/09 e 1700/09 desrespeitavam a constituição federal, já que o Egrégio Tribunal de Justiça tinha declarado inconstitucionais as Leis n.º 977/02 e 992/02, as quais são extremamente semelhantes às primeiras, no que tange aos cargos em comissão. Neste diapasão, cumpre registrar que em casos semelhantes ao presente o E. Superior Tribunal de Justiça asseverou que a contratação de agente públicos sem o devido concurso público configura ato de improbidade. Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PARA ATENDIMENTO À SAÚDE SEM CONCURSO PÚBLICO. REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública contra ex-provedor da Santa Casa de Cândido Mota que narra a realização de contratação de determinadas pessoas para prestarem serviços públicos na Administração Pública Municipal (Postos de Saúde), através de indicação dos então Secretários Municipais de Saúde do Município, em afronta às normas constitucionais e legais que impõem a realização de processo seletivo ou concurso público, caracterizando atos de improbidade administrativa. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou, com base no contexto fático-probatório dos autos, que "o conjunto probatório é robusto e indica seguramente a participação de cada um dos réus, nos atos de improbidade a eles imputados, autorizando o acolhimento da demanda. (...) Ao Inquérito Civil (fls. 32/31 3) somem-se os depoimentos pessoais (fls. 950/956) e os de testemunhas (fls.959/961, 987/988), tudo a evidenciar as condutas ilícitas imputadas. Caracterizada, nas contratações feitas pelos réus, conduta atentatória à legalidade e à moralidade administrativa, a ensejar a imposição de sanções por improbidade administrativa. (...) Resta examinar a reprimenda. Vigora, também aqui, o princípio da proporcionalização da pena, ensejando a adequação da reprimenda à lesividade da infração cometida. (...) Razoáveis, à luz dessas, ponderações, as sanções aplicadas (fls. 1.214/1.215), descabendo quaisquer outra" (fls. 1.582-1.585, e-STJ). A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. Precedentes: AgRg no AREsp 432.418/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/3/2014; AgRg no AREsp 374.913/BA, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 11/4/2014; e AgRg no REsp 1426593/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/5/2014. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 274.476/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 25/06/2014). E mais, PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. REVISÃO. SÚMULA 07/STJ. 1. Inexiste ofensa ao art. 535, I e II, CPC, quando o Tribunal de origem se pronuncia de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, tendo o decisum se revelado devidamente fundamentado. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. Precedentes. 2. A caracterização dos atos de improbidade previstos no art. 11 da Lei 8.429/92 depende da existência de dolo genérico na conduta do agente. A contratação irregular de servidores sem a realização de concurso público pode caracterizar-se como ato de improbidade administrativa, desde que demonstrada a má-fé do agente publico que praticou o ato administrativo suficiente para configurar o dolo, ao menos genérico. 3. O acórdão recorrido analisou o acervo fático probatório dos autos e concluiu que ficou evidenciada a má-fé do agente público suficiente para configurar ato de improbidade administrativa, pois contratou servidores para "exercerem funções típicas de cargo cujo provimento exige prévia aprovação em concurso de ingresso, inconfundíveis com os típicos de chefia, direção e assessoramento, e que tampouco se amoldam às situações excepcionais" (e-STJ fl.1.240). Desse modo, manteve a condenação fixada na sentença quanto à suspensão dos direitos políticos e a não contratação com o poder público e não recebimento de incentivos fiscais ou creditícios por três anos e reduziu o valor da multa para seis vezes o equivalente à última remuneração que o agente percebeu na qualidade de chefe do Poder Executivo. (...) (REsp 1307085/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013). De igual modo é o posicionamento do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, in verbis: APELAÇÃO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. A contratação de agente público sem prévio concurso viola princípios constitucionais. Ato de improbidade administrativa. Configuração Art. 11, da Lei n. 8.429/92. Sanções aplicáveis nos termos do art. 12 da Lei. Redução das sanções, ante a falta de danos materiais ao Município e posterior realização de concurso público. Honorários de advogado não são devidos ao Ministério Público. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (Apelação n.º 711-31.2011.8.26.0095. Relator Des. José Luiz Germano. Comarca de Brotas. 2ª Camara de Direito Público. Julgamento em 10/06/2014). Deste modo, é de rigor a condenação de Antonio Carlos da Silva, haja vista que os atos praticados pelo requerido se enquadram dentre aqueles tipificados no artigo 11, caput, da Lei n. 8.429/92 e o dolo, como bem salientado, é patente no caso. Frise-se que o melhor entendimento é que a norma do artigo 11 da LIA alcança os princípios da administração de modo amplo e não apenas aqueles literalmente citados nos artigos 37 da Constituição Federal e artigo 4º da lei nº. 8.429/92. Outro entendimento, objeto de julgado do Superior Tribunal de Justiça, é de que as condutas do artigo 11 da LIA não exigem o dano ao erário (Resp 604151/RS, Rel. Ministro José Delgado, Relator para acórdão Ministro Teori Albino Zavascki). Ademais, o elemento subjetivo para a configuração de improbidade administrativa do artigo 11 da LIA é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo o dolo específico (STJ, Resp 951389/SC, RELATOR Ministro Herman Benjamin). Quanto à dosimetria das penalidades, a Lei nº 8.429/92 prevê as sanções, em seu art. 12: "Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...) III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. De mais a mais, com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, entendo excessiva a pena de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos, de maneira que deixo de aplicá-las. Pois bem, o ato praticado pelo requerido não tem o condão de desconstituir a vontade soberana do povo que o elegeu. Já quanto à multa civil, deve ser aplicada. Considerando que o requerido Antonio Carlos da Silva, notoriamente, apresenta elevada condição econômica, porque além de ser Prefeito de Caraguatatuba, é proprietário de diversos imóveis na região, auferindo, destarte, altos rendimentos, bem como o dolo intenso do requerido, conforme fundamentação acima, fixo a multa civil de 20 (vinte) vezes a última remuneração percebida pelo agente ao tempo do exercício do cargo de Prefeito Municipal, corrigida monetariamente até o efetivo pagamento. Pelas mesmas razões, determino a proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios fiscais e creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 3 (três) anos. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil, para condenar o requerido ANTONIO CARLOS DA SILVA às penas de multa civil de 20 (vinte) vezes a última remuneração percebida no cargo de Prefeito Municipal, corrigida monetariamente até o efetivo pagamento, e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios fiscais e creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 3 (três) anos, vez que incurso no artigo 11 da lei n.º 8.429/92. Ante a sucumbência condeno o Antonio Carlos da Silva ao pagamento de custas e despesas processuais, salientando-se que os honorários de sucumbência são indevidos no presente caso. P.R.I.C. (valor do preparo: R$ 100,70; valor de remessa/retorno de autos: R$ 265,50) Advoga
