O Art. 37 da Constituição Federal obriga as Administrações Direta e Indireta dos três poderes a seguir os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência na contratação de funcionários no serviço público. Por estar vedado na própria Constituição, não é preciso lei específica proibindo o nepotismo, o que não impede que municípios e câmaras e outras instituições adotem leis próprias para reforçar a determinação Constitucional, estabelecendo outras restrições, além daquelas recomendadas pelo Ministério Público.
Como efeito ilustrativo, a palavra “nepotismo” é de origem latina que na Idade Média denominava a autoridade que os sobrinhos (nepotes) ou netos (nepos) do Papa desempenhavam na administração eclesiástica. No serviço público, a derivação da palavra foi atribuída à pratica de contratações de parentes do membro do Poder quando são contratados para empregos temporários, cargos comissionados ou colocados em função gratificada apenas por causa do laço de parentesco em sentido amplo.
No ano de 2005 o Conselho Nacional de Justiça - CNJ, órgão recém criado pela EC nº 45/04, voltado à reformulação de quadros e meios no Judiciário e com o objetivo de aperfeiçoar o serviço público de prestação de Justiça, trouxe à baila um assunto que mobilizou todo o país. Por meio da Resolução nº 07, de outubro, determinou ao poder Judiciário brasileiro, apenas àquele poder e na sua circunscrição, uma restrição no sentido de coibir contratações de parentes das autoridades detentoras de poderes nos órgãos públicos do judiciário. A medida visa à elaboração de políticas que privilegiem mecanismo de acesso ao serviço público, baseados em processos objetivos de aferição de mérito.
Inicialmente a restrição fora direcionada ao Judiciário e revelou-se extremamente severa e coercitiva, como determina o seu art.2º, que proíbe o nepotismo direto (parentes sob as ordens diretas da autoridade nomeadora) e o indireto ou cruzado (parente da autoridade servindo a outra autoridade). Mas a Resolução vai além, eis que (art.2º inc.V) proíbe até mesmo a contratação administrativa de empresa da qual seja sócio parente de autoridade sendo tal contratação pela Lei de Licitações.
A relevância das sanções surtiu efeitos em menos de um mês em outro poder, qual seja, o Ministério Público, porque com o mesmo fulcro o Conselho Nacional do Ministério Público - CONAMP determinou aos seus, por intermédio da Resolução CONAMP nº 01 de 07 novembro de 2005, a vedação imposta ao poder Judiciário pelo CNJ.
Quanto aos demais poderes, Executivo e Legislativo, a obrigatoriedade foi de forma extensiva. Os ministros do STF julgaram um recurso extraordinário em que o Ministério Público do Rio Grande do Norte contestava decisão do Tribunal de Justiça do mesmo estado, que havia vetado a aplicação da resolução nos poderes Legislativo e Executivo do município de Água Nova - RN. A Justiça estadual interpretou, na ocasião, que a resolução do CNJ deveria ser aplicada apenas no poder Judiciário.
Em análise desse caso concreto, porém de repercussão geral, os ministros do STF concluíram que nomeações de natureza política são permitidas, desde que não haja as chamadas contratações cruzadas. Já na esfera administrativa, qualquer contratação de familiar é apontada como nepotismo. O entendimento foi unânime.
Por iniciativa de Lewandowski, entretanto, se propôs a votação da súmula vinculante, que estabelece a proibição da contratação de familiares de até terceiro grau por parte dos órgãos dos três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). Foi aprovada nos seguintes termos:
Súmula vinculante nº 13 Supremo Tribunal Federal – STF: A nomeação do cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade ,até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia o assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
Neste sentido, conforme interpretação dada pela Súmula Vinculante nº 13, os cargos de caráter político, exercido por agentes políticos, tais como: Ministro de Estado, Secretário Estadual e Secretário Municipal, possuem status político, e guardando a proporcionalidade e o bom uso da ética no exercício da função que o poder público exige, é que a abrangência da Súmula Vinculante alcança a nomeação, por parte dos gestores, de cônjuges, companheiros e parentes para os cargos de Secretários Municipais, e somente esses, sendo que tais nomeações são plenamente legítimas e não caracteriza ofensa à Sumula do STF. A restrição expressa guarda proporcionalidade no âmbito administrativo, ou seja, qualquer contratação de cônjuges, companheiros e parentes da autoridade competente de até 3º grau no âmbito administrativo caracteriza nepotismo, o que está expressamente proibido.
O STF em julgado (ADIn 1.521-RS) pondera no sentido de que, se houver previsão legal, Constituição Estadual ou em Lei Orgânica Municipal, expressamente proibindo a nomeação de familiares do agente político superior na Administração pública, existirá o dever de não fazer por uma questão de legalidade.
Para melhor entendimento do parentesco até 3º grau em linha direta ou colateral, consanguínea ou afim, elaboramos quadro abaixo:
| PARENTESCO CONSANGUÍNEO | PARENTESCO POR AFINIDADE |
| LINHA RETA | Sogro (a) (1º) |
| Bisavô ⁄ Bisavó (3º) | Genro ⁄ Nora (1º) |
| Avo ⁄ Avó (2º) | Cunhado (a) (2º) |
| Pai ⁄ Mãe (1º) | Filho (a) do Cônjuge (1º) |
| Filho (a) (1º) | Neto (a) do Cônjuge (2º) |
| Neto (a) (1º) | Bisneto (a) do Cônjuge (3º) |
| Bisneto(a) (3º) | Sobrinho (a) do Cônjuge (3º) |
| LINHA COLATERAL | Tio (a) do Cônjuge (3º) |
| Tio (a) (3º) | Avós do Cônjuge (2º) |
| Irmão (a) (2º) | |
| Sobrinho (a) (3º) | |
OBS: Primo é parente na linha colateral de 4º grau, portanto não há impedimento.
Como ilustração, podemos citar os seguintes casos que não serão considerados nepotismo: Quando o parente já for funcionário efetivo; quando o funcionário efetivo já exercia uma função gratificada no poder, antes de seu parente ser eleito; no caso de emprego temporário, quando o parente se submeteu a uma seleção prévia. Será considerado nepotismo quando se configurar reciprocidade, como por exemplo, o prefeito, vice ou secretários têm parentes empregados como funcionários da Câmara Municipal, e os vereadores, por sua vez, têm familiares com cargos na Prefeitura.
Portanto não poderá haver relação de hierarquia entre o parente e o gestor em toda a Administração, como por exemplo, parente de um secretário ocupar cargo comissionado em outra Secretaria, pois o impedimento é para todo o Poder Executivo.
Quando plenamente comprovada a intenção de privilegiar parentes, configurando o nepotismo, o agente público ou membro de poder poderá se sujeitar à ação civil pública por ato de improbidade administrativa, cujas sanções conforme determina o art. 11 da Lei 8.429/92 são de ressarcimento integral do dano ao erário, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente pelo prazo de três anos.
Veicula-se na mídia nacional a possibilidade do STF rever a SV nº13. O estadão.com.br/nacional, do dia 22 de junho de 2010, relata um fato ocorrido no próprio STF e afirma que na rediscussão da Súmula, os ministros deverão definir se a proibição do nepotismo deve ser ampla, atingindo situações onde não há subordinação entre cargos, ou se a regra deve servir para vedar as possibilidades de um superior indicar parentes para funções comissionadas.
E, para finalizar, portanto, de forma sucinta, referendamos as palavras do Excelentíssimo Ministro do STF, Celso de Mello, ao tratar do assunto, que para quem: “(...) o princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle de todos os atos de poder público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos órgãos e dos agentes governamentais, não importando em que estância de poder eles se situem”.
