Que estrangeiros podem adquirir imóveis rurais no Brasil? (parte 2)

Na primeira parte desta coluna, viu-se que o redirecionamento do fluxo de investimentos estrangeiros diretos após a crise mundial de 2008 e o fenômeno da land grabbing fizeram surgir a necessidade de uma readequação de políticas governamentais e de normas jurídicas. No caso do Brasil, que aumentou muito a sua participação nesse novo cenário econômico mundial e se tornou um dos principais centros de investimentos estrangeiros no que diz respeito à especulação imobiliária, a revisão da legislação nacional (e sua interpretação) acerca da questão da aquisição de imóveis rurais por estrangeiros se impôs.

Por diversos motivos (e por escolha política), nos últimos anos houve uma tendência de se restringir a participação estrangeira na aquisição de imóveis rurais (portanto, ligados à agricultura) por meio de mecanismos jurídicos. E, justamente, a maior controvérsia diz respeito à determinação de quem sofreria as restrições da legislação constitucional e infraconstitucional para a aquisição de imóveis rurais, ou seja, de quem é o “estrangeiro” quando pessoa jurídica.

O cerne dessa questão está em corretamente interpretar o disposto no artigo 1º (caput e parágrafo 1º) da Lei 5.709/71 (que regula, criando limites e restrições, a aquisição de imóvel rural por estrangeiro), segundo o qual só podem adquirir imóveis rurais no Brasil as pessoas físicas estrangeiras que residam no país e as pessoas jurídicas estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil. Desse modo, quando pessoa física, as restrições só atingem os estrangeiros residentes no país; a contrario sensu, no caso de estrangeiro não residente, não seria possível a aquisição de imóvel rural. O parágrafo 1º desse texto legal, contudo, estende as restrições legais à pessoa jurídica brasileira “da qual participem, a qualquer título, pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas que tenham a maioria do seu capital social e residam ou tenham sede no exterior”.

Assim, resta fora de dúvida que pessoas jurídicas brasileiras, nas quais brasileiros detêm a maioria do capital ou nas quais estrangeiros detêm a maioria do capital, mas residem ou têm sede no Brasil, não estão sujeitas às restrições indicadas na Lei 5.709/71 (cujo fundamento de validade é o artigo 190, CF/88). De outro bordo, é igualmente pacífico que pessoas jurídicas estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil estão sujeitas a tais restrições e que as pessoas jurídicas estrangeiras não autorizadas a funcionar no Brasil não podem adquirir imóveis rurais. A grande controvérsia diz respeito às pessoas jurídicas brasileiras nas quais estrangeiros detêm a maioria do capital e não residem ou têm sede no Brasil.

A CF/88, de forma inovadora, constitucionalizou o conceito de empresa brasileira, que seria a “constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no país” (artigo 171, I). Assim, evidente que não teria sido recepcionada pela nova ordem constitucional o disposto no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 5.709/71. A consequência prática desse entendimento foi o de que as pessoas jurídicas brasileiras, ainda que tivessem controle acionário de estrangeiros residentes no exterior, não poderiam sofrer as limitações dessa lei (esse, aliás, foi o entendimento da AGU, em seu parecer de 7/6/1994 – Parecer AGU GQ-22/1994).

Contudo, como se sabe, o artigo 171 da CF/88 foi revogado pela EC 6/1995, deixando novamente à legislação infraconstitucional a tarefa de conceituar as pessoas jurídicas brasileira e estrangeira. Em um primeiro momento, considerou-se impossível a repristinação do artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 5.709/71 (e a consequente volta das restrições às pessoas jurídicas brasileiras “da qual participem, a qualquer título, pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas que tenham a maioria do seu capital social e residam ou tenham sede no exterior”).

Mas a mudança da conjuntura econômica mundial na segunda metade da década de 2000 forçou o governo brasileiro a rever sua posição anterior. Após diversas oscilações, ele fixou o entendimento (por meio do Parecer CGU/AGU 01, aprovado em agosto de 2010) de que as pessoas jurídicas brasileiras “da qual participem, a qualquer título, pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas que tenham a maioria do seu capital social e residam ou tenham sede no exterior” também estão sujeitas às restrições da Lei 5.709/71, que foi recepcionada, em seu artigo 1º, pela ordem constitucional de 1988. Com isso, acabaram por ficar equiparadas essas pessoas jurídicas brasileiras com as estrangeiras autorizadas a funcionar no país (ou seja, ambas ficaram sujeitas aos limites, controles e restrições da Lei 5.709/71).

Em apertada síntese, no momento atual:

a) pessoas físicas estrangeiras não residentes no país e pessoas jurídicas estrangeiras não autorizadas a funcionar no país não podem adquirir imóveis rurais no Brasil;

b) pessoas físicas estrangeiras residentes no país, pessoas jurídicas estrangeiras autorizadas a funcionar no país e pessoas jurídicas brasileiras da qual participem estrangeiros residentes (ou com sede) no exterior e que detenham a maioria do seu capital ficam sujeitas aos limites, controles e restrições da Lei 5.709/71;

c) pessoas físicas brasileiras, pessoas jurídicas brasileiras da qual brasileiros detenham a maioria ou totalidade do capital social e pessoas jurídicas brasileiras da qual participem estrangeiros residentes (ou com sede) no país não estão sujeitas aos limites, controles e restrições da Lei 5.709/71.

Faltaria somente definir as situações anteriores ao referido parecer (mais especificamente, discutiu-se, nos últimos anos, os casos que ficaram pendentes entre 7/6/1994 e 22/8/2010, ou seja, entre a entrada em vigor do Parecer AGU GQ-22/1994 e a publicação do Parecer CGU/AGU 01/2010). Tal questão foi solucionada pela Portaria Interministerial AGU/MDA 4/2014, que entendeu como “situação jurídica aperfeiçoada” algumas hipóteses, dentre as quais a aquisição objeto de escritura pública lavrada no período mencionado, ainda que não registrada.

Seja como for, autorizada a aquisição do imóvel rural por estrangeiro, deverá ser feita anotação em cadastro especial, em livro auxiliar, do Cartório de Registro de Imóveis (além do habitual registro na matrícula do imóvel) — artigo 10, da Lei 5.709/71. Aliás, a esses cartórios impõem-se o dever de, trimestralmente, elaborar e enviar relação de todas as aquisições de áreas rurais por estrangeiros à Corregedoria da Justiça dos estados a que estiverem subordinados e ao Incra — artigo 11, da Lei 5.709/71, e artigo 16, do Decreto 74.965/74. A preocupação com o controle da participação estrangeira na agricultura é evidente.

O impacto econômico do parecer CGU/AGU 01/2010 é grande, tendo os economistas estimado um prejuízo inicial de US$ 15 bilhões ao agronegócio, por inibir investimentos estrangeiros. Como a matéria continua polêmica, e só para citar um exemplo, muito recentemente (em 8/9/2015) foi apresentado projeto de lei (pelo senador Waldemir Moka - PMDB) que altera a Lei 5.709/71 e estima, na sua “justificação”, em R$ 37,32 bilhões o impacto negativo no setor florestal do parecer (PLS 590/2015).

Assim, resta claro que a nova posição oficial do governo brasileiro não está adequada à forma de ser e espírito dos Brics (principal bloco econômico do qual o Brasil é membro), que, desde a sua criação, visa criar em cada um de seus membros (Brasil, Rússia, Índia, China e África do Sul) espaços mais propícios ao investimento estrangeiro (é claro, contudo, que há outras preocupações que devem ser consideradas, inclusive de um neocolonialismo e potencial ofensa à soberania do país).

De outro lado, é interessante observar que, embora se tenha conseguido aumentar a participação de seus membros no produto mundial, o fluxo de investimentos estrangeiros diretos realizados pelos Brics entre si não aumentou significativamente (mantendo-se em patamares semelhantes aos do início dos anos 1990). Isso se nota especialmente com relação ao fenômeno da land grabbing, uma vez que os países investidores mais relevantes são externos aos Brics (desses, os maiores investidores são, em ordem decrescente, a Índia, a África do Sul e a China), apesar de seus membros terem recebido grandes investimentos estrangeiros diretos (em 2010, só para mencionar um exemplo, esses investimentos chegaram a US$ 302,1 bilhões de dólares).

Em suma, se do ponto de vista jurídico a solução de ampliar a restrição à aquisição imobiliária por “estrangeiros” parece tecnicamente adequada, talvez do ponto de vista econômico a melhor solução para a questão fosse não restringir esses investimentos estrangeiros e estimular a maior participação dos membros dos Brics nessas aquisições imobiliárias (evitando-se sempre uma excessiva concentração fundiária, mesmo que por brasileiros)[1].

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Lisboa, Girona, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC e UFMT).

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[1] Para referências mais exatas e indicação bibliográfica, cf. o nosso artigo: Bernardo B. Queiroz de Moraes, Registro da propriedade imobiliária no direito brasileiro – aquisição de terras por estrangeiros, in T. Alexeeva (org.),Земля как Объект Права в России и Бразилии, São Petersburgo, HSE, 2014, pp. 82-95.

Quem é protecionista é a legislação, não a Justiça do Trabalho, dizem advogados

A responsável pela proteção do trabalhador, muitas vezes considerada excessiva, não é a Justiça, mas a legislação trabalhista. Essa foi a opinião dos advogados ouvidos pela ConJur durante o lançamento do Anuário da Justiça do Trabalho 2015. Segundo os profissionais do Direito, esse cuidado concedido ao empregado é resultado de sua hipossuficiência. Porém, muitas vezes, esse olhar considerado mais condescendente para o "lado mais fraco" da relação de trabalho acaba por penalizar os empregadores.

O advogado Luiz Antonio Attie conta que há ocasiões em que as empresas, por mais que apresentem provas que corroborem a legalidade de suas atitudes, são desfavorecidas em prol do trabalhador. "Algumas decisões ajudam mais a contribuir com valores para o trabalhador do que para apreciar definitivamente a relação de trabalho entre as partes", afirma.

Para a advogada Gláucia Massoni, do Fragata e Antunes Advogados, essa tendência da Justiça do Trabalho de não contextualizar cada caso acaba criando dificuldades para a empresa. "Muitas vezes o que resulta em benefício para um único trabalhador resulta em prejuízo para a sociedade como um todo", diz a advogada. Em outras palavras, ao dar uma proteção excessiva ao trabalhador, a Justiça acaba desprestigiando o trabalho e o emprego. Para ela, a questão se agrava por que não há uniformidade de tendências entre cada região. "Tribunais como o TRT-9 (Paraná), o TRT-6 (Pernambuco) e o TRT-15 (Campinas), são francamente protecionistas. Já o TRT-2 (São Paulo) é bem equilibrado". Segundo a advogado, o Tribunal Superior do Trabalho nos últimos tempos também se tornou mais protecionista do trabalhador e menos atento aos interesses da sociedade em geral.

Um advogado de um grande banco, que pediu para não se identificar, diz que o fato de o trabalhador poder recorrer aos tribunais sem nenhum ônus ou compromisso, produz como resultado a banalização da Justiça do Trabalho.  "O trabalhador  faz 20 reclamações na Justiça sabendo que o juiz vai atendê-lo em um caso. Como ele não paga honorários pelas causas que ele perdeu, ele não vai ser responsabilizado de nenhuma forma pelas alegações infundadas que fez".

A advogada Sônia Mascaro aprofunda um pouco mais o debate e relata que a Justiça do Trabalho apenas aparenta proteger mais o trabalhador, pois os juízes trabalhistas cumprem a legislação. "Ideologias não cabem ao Judiciário trabalhista, se sou trabalhador ou empregador. O papel do é juiz analisar o processo e aplicar o direito dos trabalhadores", afirma.

Segundo Sônia, os altos índices de condenação das empresas são resultado da dificuldade que os empregadores têm em cumprir o excesso de normas que compõem a legislação trabalhista. "Então acaba existindo falha por parte da empresa, que vai para o tribunal, e o juiz, que toma como base aquela legislação que não foi cumprida, acaba ficando com a fama de que é favorável ao trabalhador."

Já o presidente da Associação dos Advogados Trabalhistas do Estado de São Paulo, Lívio Enescu, entende que o modelo protetor da legislação visa o bem-estar social e ressalta que o Brasil não é o único país a agir assim. "A Europa toda, com exceção da Espanha, também favorece o trabalhador."

O conselheiro da seccional paulista da OAB Eli Alves da Silva traz mais um detalhe ao tema: a relação entre capital e trabalho. O advogado afirma que essa é a raiz do entendimento de que o trabalhador é a parte hipossuficiente da relação de trabalho. Porém, Eli ressalta que a Justiça do Trabalho trata do rito processual, e que isso torna uma disputa litigiosa equânime. "Portanto, se o empregado tiver direito, mas não apresentar prova, evidentemente que ele não conseguirá a solicitação."

Para o conselheiro, a questão do protecionismo também deve considerar os "dividendos políticos" inerentes a qualquer julgador. "Se você tem um juiz com uma ideologia mais voltada ao trabalho, ele vai interpretar a lei mais beneficamente ao empregado. A mesma situação ocorre em relação àquele que tem uma formação mais voltada ao capital. Esse pode fazer sua interpretação mais angulada àquilo que possa trazer um benefício ao empregador", opina.

Buscando corrigir essas possíveis distorções e sempre tendo como base o princípio da ampla defesa, explica Eli, foram constituídos os graus jurisdicionais: primeira instância, tribunais regionais e cortes superiores. "Portanto, se uma decisão monocrática não for coerente, nós temos outros graus jurisdicionais para corrigir isso. Isso traz segurança nas decisões", explica.

De uma maneira um pouco mais direta, o presidente da 6ª Turma Disciplinar do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP, Ricardo Peake Braga, considera o Direito do Trabalho mais voltado ao trabalhador, fazendo com que Justiça trabalhista siga essa filosofia. "Por mais que os juízes e a Justiça tentem ser imparciais, existe uma tendência de proteção que é intrínseca ao Direito do Trabalho."

Julgamentos técnicos

O presidente da OAB-SP, Marcos da Costa, analisa o tema por uma ótica diferente. Ele exalta o caráter técnico dos juízes que atuam nos dias de hoje, ressaltando os diversos testes pelos quais o julgador passa antes de ocupar o cargo. "A partir de 2004, quando os julgamentos passaram a ser feitos por magistrados, passou a ter um desenvolvimento mais adequado e muito mais próximo dos anseios da sociedade."

Sobre a legislação vigente, Marcos da Costa afirma ser complicado debater esse tipo de tema devido à crise vivida pelo Brasil. Pois, segundo ele, é preciso ter cuidado para que o assunto não seja contaminado pelos elementos que compõem os problemas econômicos existentes. "É necessário sempre haver uma discussão para saber se ela [a legislação] atende aos interesses sociais e econômicos dos que investem e daqueles que trabalham e se beneficiam desses diretos. Esse debate não pode ser feito hoje sem termos."

A Justiça e o Direito nos jornais desta segunda-feira

Algumas empresas têm conseguido liminares que tratam de problemas enfrentados no Refis da Copa. Duas delas garantem a inclusão no parcelamento de dívidas de Imposto de Renda (IR) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e outra assegura uma tutela antecipada que trata da base de cálculo da antecipação exigida na adesão ao programa. Esse adiantamento era calculado com base no valor devido: 5% para débitos até R$ 1 milhão, 10% entre R$ 1 milhão e R$ 10 milhões, 15% entre R$ 10 milhões e R$ 20 milhões e 20% acima de R$ 20 milhões. As informações são do Valor Econômico.

Estabilidade limitada

A tempo de estabilidade de emprego garantido a funcionários que contraem doenças ocupacionais é limitado a 12 meses, assim entendeu o Tribunal Superior do Trabalho ao negar a reintegração ao quadro de trabalhadores a um auxiliar técnico de uma empresa de telefonia. Essa foi a segunda demissão do trabalhador, que já havia sido demitido após ficar impossibilitado de trabalhar devido a uma artrose no punho. Como atuava carregando objetos pesados em locais de difícil acesso, o funcionário perdeu sua capacidade de trabalho. A doença teria sido causada pela função exercida. As informações são do Valor Econômico.

Flores pra você

A coluna Painel, da Folha de S.Paulo, noticia que uma sindicância será aberta para apurar como que um casal entrou no plenário do Tribunal Superior Eleitoral e deixou flores e um bilhete para a ministra Luciana Lóssio. No bilhete era solicitado que a julgadora devolvesse o processo de cassação contra a presidente Dilma Rousseff e seu vice, Michel Temer.

Ameaças na internet

A ministra Luciana Lóssio criticou a atitude de seguidores do Movimento Brasil Livre, que a xingaram em uma publicação do grupo no Facebook. Na mensagem, alguns comentários também solicitavam que as pessoas abordem a ministra na rua. “Não é admissível um juiz sofrer esse tipo de constrangimento. Tenho pleno senso de responsabilidade com o momento que o país atravessa, mas esse tipo de ameaça passa de todos os limites”, disse Luciana Lóssio. As informações são da Folha de S.Paulo.

Mais crime

A Ordem dos Advogados do Brasil prepara uma mobilização com o intuito de criminalizar o caixa dois eleitoral. A entidade irá promover diversos eventos até o dia 9 de dezembro, que é o Dia Internacional do Combate à Corrupção. Devem participar, junto à OAB, o Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral, a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil e a Associação dos Magistrados Brasileiros. As informações são do jornal O Estado de S. Paulo.

Estrategista

Em reportagem do Valor Econômico, Nelson Jobim, ex-ministro dos governos do PT e PSDB e ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, é apresentado como o estrategista por trás do desmembramento das ações da operação “lava jato”. “Em momentos de intranquilidade como esse, Jobim é procurado como o possível aglutinador entre ministros do STF, advogados de empreiteiras e políticos temerosos com o desenrolar da operação”, afirma o jornal. A reportagem ainda informa que, como resultado dessa separação de processos, os advogados das empreiteiras e dos executivos preparam diversas ações de contestação às decisões do juiz federal Sergio Moro.

Desapropriação de terra

O ministro do Superior Tribunal de Justiça Mauro Campbell Marques pediu vista do processo que trata de questionamentos do Incra e do Ministério Público Federal (MPF) sobre o pagamento de R$ 5 bilhões de indenização por um imóvel localizado na cidade de Promissão (SP) que foi desapropriado para reforma agrária em 1989. A ação de desapropriação começou a ser julgada em 1993 e foi finalizada em 1995. Porém, em 1997, o Incra questionou o valor da indenização. As informações são do Valor Econômico.

Recuperação de jovens

Segundo um relatório de 2014 do Conselho Nacional do Ministério Público, 63% dos estados brasileiros têm unidades superlotadas para internação e 70% dos estados têm entre 50% e 100% das instalações insalubres. Nos casos de Amapá, Pará, Mato Grosso e Roraima, todas as unidades foram consideradas insalubres. Outro problema é o fato de 16% das unidades socioeducativas brasileiras não separem os adolescentes pelo tipo de infração cometida. Quando ocorre a divisão, ela é feita levando em conta a facção que cada menor integra. As informações são do jornal O Globo.

Abaixo-assinado

Segundo o colunista Ancelmo Gois, do jornal O Globo, 200 mil pessoas já aderiram ao abaixo-assinado que contesta decisão do STF de desmembrar as ações da operação “lava jato”.

Deu prejuízo

A empresa especializada em teste de poços no pré- sal, a Ecoglobal, está processando a Petrobras por ter perdido o contrato com a companhia energética depois de ter sido citada na operação “lava jato”. A ação está sob análise da 19 ª Vara Cível. As informações são do colunista Ancelmo Gois, do jornal O Globo.

Em silêncio

Os delegados da Polícia Federal que participam da operação “lava jato” Maurício Moscard Grillo, Rosalvo Franco e José Washington Luiz Santos, permanecerão calados durante a sessão da CPI da Petrobras marcada para esta quinta-feira (1º/10). Habeas Corpus concedidos pelo STF garante aos três agentes o direito de não responderem qualquer questionamento feito. Os delegados afirmam que a comissão "não deve atuar como delegacia de polícia". As informações são do Valor Econômico.

Outra pauta

O advogado-geral da União, Luís Inácio Adams, negou que as conversas com ministros do TCU, ocorridas, na semana passada trataram da possibilidade de recurso caso a corte técnica rejeite as contas da presidente Dilma. Ele diz que o assunto discutido tratou das normas para evitar possíveis novas irregularidades nas constas públicas. As informações são da Folha de S.Paulo.

OPINIÃO

Depósitos judiciais

O advogado Marcelo Beserra, em artigo publicado pelo Valor Econômico, elogia o Projeto de Lei Complementar 151, que permite o uso de 70% dos depósitos judiciais para pagamento de precatórios. Beserra supõe, ainda, que o PLC teria sido influenciado por uma lei estadual do Rio de Janeiro, que libera 25% dos depósitos judiciais para o mesmo fim. “Agora, com o advento dessa Lei Complementar 151, as esperanças dos cansados credores de precatórios foram renovadas, pois, segundo estima-se, cerca de R$ 21 bilhões poderão ser liberados para pagamento dos precatórios estaduais e municipais e, a partir do próximo ano, algo em torno de R$ 1,6 bilhão anual”, afirma o advogado.

DEFINIÇÃO DISCRIMINATÓRIA Comissão de Diversidade da OAB critica Estatuto da Família aprovado na Câmara

A Comissão Especial da Diversidade Sexual do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil manifestou-se contra o Estatuto da Família (PL 6.583/2013). Aprovado em comissão especial da Câmara na quarta-feira (24/9), o texto define como família apenas o núcleo formado a partir da união entre um homem e uma mulher.

“Referida definição, ao excluir do conceito de família as uniões homoafetivas, é discriminatória, excludente e homofóbica e, via de consequência, escancaradamente inconstitucional”, afirma a comissão da OAB. “Trata-se de uma manobra política na vã tentativa de afrontar as decisões judiciais que incluíram no âmbito da tutela jurídica as famílias constituídas por pessoas do mesmo sexo.”

O texto, aprovado com 17 votos favoráveis e cinco contrários e de relatoria do deputado Diego Garcia (PHS-PR), segue agora para o Plenário da Câmara.

Leia a nota pública divulgada pela Comissão Especial da Diversidade Sexual do Conselho Federal da OAB

"A Comissão Especial da Diversidade Sexual do Conselho Federal da OAB manifesta total REPÚDIO ao ESTATUTO DA FAMÍLIA (PL 6583/2013), em tramitação perante Comissão Especial da CÂMARA DOS DEPUTADOS, de autoria do Dep. Anderson Ferreira (PR/PE), e, em especial, ao Substitutivo apresentado pelo Relator, Deputado Diego Garcia (PHS/PR), que define entidade familiar como o núcleo social formado a partir da união entre um homem e uma mulher, por meio do casamento ou união estável, que foi aprovado na data de ontem 24-09-2015 pela Câmara dos Deputados.

Referida definição, ao excluir do conceito de família as uniões homoafetivas, é discriminatória, excludente e homofóbica e, via de consequência, escancaradamente inconstitucional. 

Trata-se de uma manobra política na vã tentativa de afrontar as decisões judiciais que incluíram no âmbito da tutela jurídica as famílias constituídas por pessoas do mesmo sexo.

A Constituição Federal, em seu art. 226, outorga especial proteção à família, não limitando este conceito à entidade entre um homem e uma mulher. Também  não o faz ao falar do casamento. A aparente restrição só se encontra na referência à união estável  (art. 226 § 3º).

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, a quem compete interpretar a Constituição,  no dia 5 de maio de 2011, no julgamento da ADI 4.277 e da ADPF 132, à unanimidade, reconheceu que as uniões entre pessoas do mesmo sexo são uma união estável, com os mesmos direitos e obrigações das  uniões estáveis entre homem e mulher. Como a decisão dispõe de eficácia erga omnes e efeito vinculante, o Conselho Nacional de Justiça expediu a Resolução 175/2013, proibindo a qualquer autoridade pública recusar de habilitação, a celebração de casamento civil ou a conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

Deste modo, o indigitado Projeto de Lei é materialmente inconstitucional, por tentar, via lei ordinária, alterar a Constituição, ao propor um conceito de família trazendo restrições e limitações que não existem no texto constitucional e que já se encontra explicitado por quem tem competência para fazê-lo.

De outro lado, tanto o projeto como o seu substitutivo, ao restringirem o conceito de família desconsideram todos os demais vínculos socioafetivo, subtraindo direitos e negando acesso às políticas sociais governamentais.

Sobretudo, a tentativa legal afronta os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil junto ao Sistema Internacional de Proteção dos Direitos, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos; o Sistema Interamericano de Direitos Humanos; o Pacto de San José da Costa Rica; a Comissão Americana de Direitos Humanos - CIDH e a Convenção Interamericana contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância.

Nesse sentido, a Comissão Especial da Diversidade Sexual do Conselho Federal da OAB vem manifestar sua preocupação pois,  a eventual aprovação da PL 6583/2013, além de invisibilizar as famílias homoafetivas, deixará ao desamparo os seus filhos, subtraindo o direito constitucional que crianças e adolescentes dispõem às convivência familiar.

PROTEÇÃO DA FAMÍLIA Cônjuge separada de fato e companheira em união estável dividem seguro de vida

Nos casos em que não há indicação de beneficiário na apólice de seguro de vida, o companheiro ou companheira em união estável tem direito a ficar com parte da indenização que seria devida ao cônjuge que está separado de fato, mas não judicialmente. A decisão foi tomada pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso interposto por uma seguradora.

Os ministros decidiram que o capital segurado deve ser pago metade aos herdeiros do segurado, conforme a vocação hereditária, e a outra metade a cônjuge separado — apenas de fato — e à companheira do morto, desde que comprovada a união estável.

A companhia de seguros foi processada pela mulher depois de pagar a indenização aos herdeiros e à companheira do morto. As instâncias ordinárias entenderam que, reservando-se 50% da indenização à prole, a outra metade do valor segurado deve ser paga ao cônjuge não separado judicialmente, na forma do artigo 792 do Código Civil, sendo irrelevante a separação de fato.

Para a companhia, se não houve indicação expressa de beneficiário e se o segurado já estava separado de fato na data de sua morte, a companheira faz jus à indenização. A separação, de acordo com a empresa, não tem de ser necessariamente judicial, e se for comprovada a separação de fato, estará afastado o dever de indenizar a esposa e configurado o de indenizar a companheira.

Amparo à família

O relator do caso, ministro Villas Bôas Cueva, ressaltou que o segurado, ao contratar o seguro de vida, geralmente tem a intenção de amparar a própria família ou as pessoas que lhe são mais próximas, para não deixá-las desprotegidas economicamente.

Segundo ele, a despeito da literalidade do artigo 792, seria incoerente com o sistema jurídico nacional favorecer o cônjuge separado de fato em detrimento do companheiro do segurado para fins de recebimento do seguro de vida, sobretudo considerando que a união estável é reconhecida constitucionalmente como entidade familiar.

“O intérprete não deve se apegar simplesmente à letra da lei, mas perseguir o espírito da norma a partir de outras, inserindo-a no sistema como um todo, extraindo, assim, o seu sentido mais harmônico e coerente com o ordenamento jurídico”, disse o ministro, acrescentando que não se pode perder de vista a razão pela qual a lei foi elaborada e o bem jurídico que ela deve proteger.

O relator observou ainda que “o reconhecimento da qualidade de companheiro pressupõe a inexistência de cônjuge ou o término da sociedade conjugal. Efetivamente, a separação de fato se dá na hipótese de rompimento do laço de afetividade do casal, ou seja, ocorre quando esgotado o conteúdo material do casamento”.

Seguro de vida deve seguir mesmo critério de pensão por morte, afirmou Cuêva.

Pensão por morte

Para Villas Bôas Cueva, o pagamento do seguro de vida, quando não há indicação de beneficiário na apólice, deve seguir o que já ocorre com a pensão por morte na previdência social e nos regimes previdenciários dos servidores públicos civis e militares.

Nessas situações, explicou o relator, há o rateio igualitário do benefício entre o ex-cônjuge e o companheiro do instituidor da pensão, “haja vista a presunção de dependência econômica e a ausência de ordem de preferência entre eles”.

Seguindo esse entendimento, em decisão unânime, o colegiado reduziu para 25% do capital segurado a indenização a serem pagos à mulher do segurado, com correção monetária desde a data da celebração do contrato até o dia do efetivo pagamento, e juros de mora desde a citação.

Banco do Brasil é condenado por cobrar empréstimo em pensão por morte

Por descontar da pensão por morte de uma mulher as parcelas de empréstimo consignado feito pelo marido dela, o Banco do Brasil foi condenado a pagar indenização de R$ 10 mil por danos morais. A decisão é da 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

Em março de 2009, o marido fez um empréstimo consignado no banco no valor de R$ 140 mil, a ser pago em 60 prestações de R$ 4 mil. Em outubro do ano seguinte, porém, ele morreu. A partir daí, a instituição financeira passou a descontar as parcelas do contrato na pensão por morte recebida pela viúva. Na Justiça, ela pediu a restituição dos valores descontados e indenização por danos morais.

Em sua defesa, o Banco do Brasil alegou que a mulher não informou formalmente a morte do marido, de modo que o desconto das parcelas do empréstimo não era um ato ilícito. Disse também que a cobrança estava amparada no contrato celebrado com o marido e que agiu em exercício regular de direito. Afirmou ainda que os danos morais que a mulher alegava não estavam comprovados.

Em primeira instância, declarou-se extinto o contrato de crédito em consignação, e o banco foi condenado a pagar à viúva R$ 10 mil por danos morais e a restituir, em dobro, os valores descontados da pensão. O banco recorreu, reiterando suas alegações.

Conduta abusiva e ilegal
No TJ-MG, ao analisar os autos, o desembargador relator, Marcos Lincoln, indicou que o artigo 16 da Lei 1.046/50 diz que em caso de morte do consignante, ficará extinta a dívida do empréstimo feito mediante simples garantia de consignação em folha. No entanto, embora a Lei 10.820/2003 tenha regulamentado o empréstimo consignado, não tratou da hipótese de falecimento do mutuário, inexistindo revogação expressa ou tácita da norma contida no artigo 16 da Lei 1.046/50. 

“Logo, o banco-apelante não poderia descontar as parcelas do empréstimo depois da morte do contratante, notadamente considerando que não houve previsão para tanto no contrato”, ressaltou o relator.

O desembargador também não acolheu a alegação do banco que não foi comunicado formalmente sobre a morte do mutuário. "Isso porque se trata de empréstimo consignado, sendo as parcelas descontadas pelo empregador diretamente na folha de pagamento do contratante, pelo que, obviamente, após o falecimento do mutuário, não seria possível realizar o desconto em folha, o qual passou a ser debitado no benefício da pensão por morte", explica o relator. De acordo com ele, tanto o banco tinha conhecimento da morte que algumas parcelas foram pagas por boleto bancário.

Assim, o relator concluiu que a conduta do banco foi abusiva e ilegal, configurando ato ilícito passível de indenização. “A situação sub judiceacabou por gerar danos à personalidade da autora, ultrapassando a esfera dos meros aborrecimentos, porquanto o desconto indevido em seu benefício acabou privando-a da quantia de R$ 4.082,12 por mais de 32 meses após o falecimento do seu marido, restando comprovados os danos morais sofridos pela apelada”. 

Lei vigente na época da morte define pagamento de pensão a filho inválido

Os benefícios previdenciários regem-se pelo princípio do tempus regit actum, segundo o qual incidirá a lei vigente à época do fato gerador do benefício, que no caso da pensão por morte, é a própria morte. Com esse entendimento, a Junta de Recursos da Previdência Social de Minas Gerais restabeleceu o pagamento a uma beneficiária que se tornou inválida aos 28 anos.

O benefício pago à mulher foi suspenso após o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) constatar que a incapacidade dela trabalhar, que justificaria o pagamento da pensão por morte, aconteceu após a maioridade, quando ela tinha 28 anos, contrariando o Decreto 3.048/99. Por isso, o INSS considerou o pagamento incorreto e determinou que ela restituísse os valores recebidos. 

Ao analisar o recurso apresentado pela mulher pendido a manutenção dos pagamentos, a Junta de Recursos, por maioria, restabeleceu o benefício. Venceu o voto da conselheira Adriana Aparecida de Abreu Castro. De acordo com ela, nos casos de benefícios previdenciários deve-se levar em consideração a lei vigente à época.

"O princípio do tempus regit actum determina, nas relações previdenciárias, a aplicação da lei vigente à época do fato gerador do benefício", explica. No caso, de acordo com a conselheira, a data de morte aconteceu em 2008, antes da publicação do Decreto 6.239/2009 que alterou o Decreto 3.048/99 e instituiu que a pensão por morte só será devida ao filho inválido se a invalidez tiver ocorrido antes de completar 21 anos.

Segundo a conselheira, na época da morte da mãe da beneficiária, vigorava a redação original do artigo 108 do Decreto 3.048/1999 que determina que a pensão é devida ao dependente inválido se for comprovada pela perícia médica a existência de invalidez na data da morte do segurado.

Decisão administrativa

Para o coordenador do Instituto Brasileiro de Estudos Previdenciários (IBEP), Theodoro Vicente Agostinho, a decisão demonstra que a via administrativa também pode ser vantajosa, uma vez que afasta a possibilidade de o segurado ajuizar ação no Poder Judiciário.

'É uma decisão que deve ser comemorada, pois proferida com base em princípios e na correta interpretação da legislação federal e não somente em atos internos e administrativos, como costumeiramente faz o INSS.  No mérito, a pensão por morte foi restabelecida, tendo em vista que o óbito (fato gerador) ocorreu em data anterior a mudança da legislação, razão de que não pode um novo diploma legal voltar no tempo e prejudicar situações jurídicas consolidadas", explica Agostinho. 

O advogado e professor de Direito Previdenciário Sérgio Salvador também destaca a influência dos tribunais na decisão administrativa. "Pelo o que se percebe, a decisão da Junta de Recursos de Minas Gerais nesse caso representa um grande avanço em termos administrativos, já que houve um debate acirrado entre os julgadores, tendo em vista que o julgamento foi por maioria de votos e não por unanimidade. Também, que nos votos da decisão, vários precedentes judiciais foram invocados, razão outra da grande influência das decisões dos tribunais dentro dos processos administrativos no INSS".

Parceiros e amor geram reflexos nas profissões jurídicas

O nome parceiro aqui é posto para generalizar todas as relações amorosas, das temporárias, sem comprometimento, aos casamentos que chegam a celebrar bodas de diamante. Passageiras ou eternas, o certo é que as relações afetivas geram reflexos diretos ou indiretos nas profissões jurídicas, delas resultando sucesso ou fracasso.

Se esta é uma premissa, importante é reconhecer, em um segundo momento, que todos, estudantes ou profissionais do Direito, desejam alcançar sucesso nas suas atividades profissionais, muito embora o grau de ambição varie de uma para outra pessoa. Destes dois fatos resulta ser de todo recomendável que o assunto seja estudado nas suas múltiplas facetas e sempre com os olhos postos em exemplos da vida real.

O início é feito pela Faculdade de Direito, onde são dados os primeiros passos para a vida adulta. Na transição da adolescência para a maturidade podem surgir relacionamentos mais sérios. O convívio facilita as coisas. E, muito embora os impulsos do amor não sejam regrados por normas imutáveis e uniformes, prevalecendo a emoção sobre a razão, alguns detalhes precisam ser examinados.

Uma aluna dedicada e que alimenta sonhos de sucesso na advocacia ou em uma carreira pública, não deve se entusiasmar muito com seu colega que passa as aulas dormindo descaradamente, com a cabeça apoiada entre os braços na mesa ou consultando as últimas novidades futebolísticas no iPad. O que resultaria de um namoro entre tais pessoas? Haveria grande probabilidade de ela ser arrastada para essa fuga da responsabilidade ou, no mínimo, desestimulada de esforçar-se na busca de seus sonhos. Muito a perder, pouco a ganhar.

Mas o namoro pode ser fora da sala de aula. Um jovem promissor, com a vida pela frente e todas as oportunidades que ela oferece, pode envolver-se com alguém do outro prédio da Universidade, engenharia, medicina ou jornalismo, pouco importa.

Uma pessoa de outra área compreenderá a necessidade de sacrifício para alcançar seus objetivos? Saberá que nas profissões jurídicas o sucesso vai muito além de conhecer o Direito? Por exemplo, um jovem advogado precisa relacionar-se, conhecer pessoas, visitar, participar, mostrar-se. Uma pessoa da área técnica, com um bom emprego em uma indústria, poderá ter dificuldades para compreender esta circunstância. Aí é preciso um paciente trabalho de convencimento, mostrar que ambos serão beneficiados pelo sucesso dele.

Neste campo há a crise da “mulher do sargento”. O sargento vai galgando postos, passa a oficial, tem novos amigos. Mas a mulher fica na mesma vida de antes, tem medo da cidade grande, é envergonhada e sente-se menos que as outras. Evidentemente isto não ocorre só com sargentos, mas também nas profissões jurídicas. E ─ óbvio ─ pode ser também o marido quem tem medo de crescer. Nestes casos o melhor é o aconselhamento por pessoa de confiança ou recorrer a um psicólogo.

Os que têm por meta o concurso público, precisam ter ao lado alguém que compreenda que isto importa em recolhimento e renúncia a baladas e viagens por 4 ou 5 anos. Mas o candidato não deve abusar da paciência alheia, contando pela vigésima vez as perguntas feitas no concurso ou as diferenças entre a teoria de Alexy e Dworkin. Evidentemente, o (a) parceiro (a) terá que ter muito amor para aguentar o concurseiro e também inteligência para saber que a aprovação é uma conquista que vai além do bom salário. Ela significa, ainda, desfrutar de uma ascensão social que permite horizontes mais amplos. Tudo isto com reflexos positivos para toda a família, inclusive filhos.

Quem pretende seguir a carreira policial deve deixar claro, no início do relacionamento, que a profissão é de risco e que os horários não são os mesmos de um caixa de banco, que pode haver operações que impõem dias fora de casa e até ameaças. Quem se une a um policial deve estar disposto a essas circunstâncias e também à discrição, pois muitos se aproximarão para obter informações privilegiadas.

Não raramente, casais se unem após cursarem Direito. E inevitavelmente surgem as perguntas: é possível serem sócios no mesmo escritório? Dá certo misturar casa e trabalho? A experiência revela que nada impede que a união casa/trabalho dê certo nos dois lugares. Muitas vezes cada um tem uma aptidão diferente e a união completa as necessidades recíprocas. Por exemplo, ele pode ser um excelente relações públicas e ela uma conhecedora profunda do Direito. É uma receita que pode, sim, dar certo.

O ciúme também e um componente forte nessas relações profissionais. Em doses pequenas, não representa problema algum, no passado dizia-se que é o tempero do amor. Em doses exageradas, pode ser a destruição da vida profissional. Na trajetória dele ou dela, quanto maior o sucesso, maiores os compromissos. Confiar tem que ser a premissa. Desconfiar significa não apenas prejudicar a relação de amor, mas também criar obstáculos ao sucesso do parceiro. Um exemplo. Imagine-se um grupo de membros do Ministério Público que tenham divergências para resolver e escolhem um churrasco para discuti-las com calma, fora da repartição. Teria cabimento a parceira enciumada opor-se, sob o falso argumento de que a noite é para o descanso? Ou ir ao local e ficar na sala ao lado assistindo TV?

Situações de ciúme extremas devem ser evitadas, mesmo que no íntimo haja uma confissão igual à do conjunto “Ultraje a rigor” que, na música “Ciúme” relata sua adesão à vida moderninha, ser seguro e não impulsivo, contudo confessa “mas eu me mordo de ciúme...”.

Mas,o sucesso não é apenas conquista inicial, passar no concurso, abrir um escritório de advocacia. É também manter-se em boa situação durante toda a vida profissional. E aí o cuidado é permanente. Deve ser evitado ao extremo o que ocorreu com uma juíza do Amazonas, que acabou sendopunida com remoção pelo CNJ, porque “foi flagrada em escutas telefônicas feitas pela Polícia Federal e autorizadas pela Justiça na Operação Vorax, em 2008, pedindo favores como emprego para o namorado, passagens aéreas e até um camarote para o carnaval do Rio de Janeiro, em troca de decisões judiciais favoráveis” .

Nas relações de afeto nem sempre a racionalidade é o ponto forte. E se a emoção prepondera, é preciso ter um pouco de habilidade na condução da vida a dois. Por exemplo, a defensora pública que, de comum acordo com o marido, entrou no curso do mestrado de uma Universidade, deverá ser moderada nos elogios entusiasmados ao professor de Direito do Consumidor. E a juíza, casada com um servidor da Justiça  ─ fato comum no Judiciário ─  deve zelar sempre para que ele tenha posição de destaque nas relações sociais, evitando que a hierarquia funcional avance na área doméstica e ponha tudo a perder.

Outro fato que pode ocorrer é a disputa entre o casal. Os dois conquistam espaço e a partir daí começam a disputar entre si. Quem tem título acadêmico, mais amigos no Face ou mais artigos publicados. A união para conquistar juntos dá lugar a uma competição despropositada. Quase sempre termina em separação.

O sucesso às vezes é dos dois e um deles não percebe. Em uma Comarca em que fui promotor de Justiça, havia um advogado excelente, muito respeitado, um vencedor. Sua esposa era fina, educada, admirada por toda a comunidade. Eis que ele se encanta com uma jovem de cerca de 16 anos, larga a família e une-se à adolescente. Todos na cidade se revoltaram e, a partir daí, sua vida profissional entrou em uma espiral decadente. Aquele homem não se deu conta de que seu sucesso não era só seu, era dela também. Separados, ainda por cima em circunstâncias que revelavam ingratidão, ele não era ninguém.

Como esse, muitos casos são narrados na tradição oral do mundo jurídico. Uns tristes, outros alegres. Houve o de um desembargador que, enquanto esteve casado com uma boa mulher, conseguiu ir galgando os degraus da carreira. Separado, perdeu os limites, caiu na noite, cometeu erros e acabou sendo aposentado compulsoriamente pelo CNJ. Há exemplos diametralmente opostos. A ministra Denise Arruda, que fez carreira na Justiça do Paraná, permaneceu solteira, “casou-se” com a magistratura, a ela e à sociedade dedicou sua vida, primeiro no seu estado e depois no STJ.

Há também carreiras promissoras que se perdem por conta do descontrole na busca do parceiro ideal. Depois de 3 uniões, 4 filhos em casas diferentes e pensões alimentícias a consumir 75% do que se recebe, é difícil imaginar que alguém tenha serenidade para produzir um trabalho sério, de qualidade, e ter sucesso profissional.

Em suma, é preciso atenção na escolha do (a) parceiro (a), avaliar muito antes de firmar o compromisso e, depois, ter inteligência para manter a chama acesa. Disto depende, muito mais do que se imagina, o sucesso, que exige sempre estabilidade emocional, segurança e tempo livre para o estudo e o trabalho.

Aposentadoria de ministros do STF aos 75 terá reflexos em outros tribunais

O Congresso Nacional, através do Projeto de Emenda Constitucional 457, aprovou novo limite de idade para a aposentadoria dos ministros do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores da República, passando de 70 para 75 anos o tempo máximo de permanência. Portanto, STF e mais Superior Tribunal de Justiça (STJ), Tribunal Superior do Trabalho (TST) e Superior Tribunal Militar (STM).

A reforma foi apelidada pelos que a ela se opunham como “PEC da Bengala”, título que acabou sendo adotado oficiosamente, como se vê no site do Senado Federal[1]. O apelido foi uma forma inteligente de ridicularizar a idade dos que passavam dos 70, vinculando-os à idade avançada e à incapacidade física.

A PEC se arrastava desde 2005, foi projeto do senador gaúcho Pedro Simon. Todavia, encontrava forte resistência das associações de magistrados, porque a demora na aposentadoria gera maior dificuldade de acesso a cargos vagos. Menos vagas, igual a menor possibilidade de acesso a cargos nos tribunais de segunda instância.

Por fatores políticos, ela foi movimentada no Senado e aprovada em curto espaço de tempo.  Era de se esperar que mudança de tal porte fosse feita com base em estudos científicos e estatísticos, que demonstrassem que o brasileiro tem vida mais longa e útil.  Na verdade, prevaleceu o interesse político, especialmente o de impedir que a chefe do Executivo viesse a nomear mais quatro ministros no período do seu mandato. No meio da discussão, serviu de combustível para a aprovação o notório conflito entre as lideranças do Senado e da Câmara dos Deputados com a presidente da República.

O resultado da reforma é que agora, com ou sem bengala, alguns ministros permanecerão na Corte Suprema por mais alguns anos, exceto se, voluntariamente, pedirem a aposentadoria. Para ser mais exato, podem continuar em atividade nos anos do mandato da atual presidente da República os ministros Celso De Mello, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Teori Zavascki e Rosa Weber.

Nos outros tribunais superiores terão prorrogada sua permanência nada menos do que 15  ministros. No STJ, Napoleão Nunes Maia e mais dois. No TST, Renato de Lacerda e mais dois. No STM o número é maior, William de Oliveira e mais cinco. Passa-se o mesmo no Tribunal de Contas da União, que manterá mais três ministros por alguns anos.

Será esta mudança uma grande novidade? Não. Ao contrário do que muitos pensam, o Brasil já teve limite de idade superior a 70 anos. A Constituição de 1934, no art. 64, “a”, estipulava 75 anos para o afastamento compulsório. Quando promulgada a Carta imposta em 1937, a chamada “Polaca”, esse limite foi reduzido para 68 anos (art. 91, “a”).  Esta redução provavelmente se deu porque Getúlio Vargas queria livrar-se de alguns ministros que adotavam posições que o contrariavam.

Nos outros países a regra é absolutamente diversificada. Vejamos alguns exemplos.

 No Uruguai, a Constituição fixa o limite de 70 anos de idade.  A Argentina não adota regra de limite, sendo conhecido o caso do ministro Carlos Fayt, que se encontra em plena atividade, próximo dos 90 anos de idade (o CV, no site do Supremo, não menciona data de nascimento)[2].

Nos Estados Unidos, na Suprema Corte não há limite idade. Consta que quando o “Justice” começa a confundir as ideias seus colegas o visitam em casa para tomar um chá. O recado é: chegou seu momento de retirar-se. Na área estadual norte-americana, cada Constituição é livre para decidir a repeito. Por exemplo, no Colorado a saída é obrigatória aos 72 anos[3]·. Na Bélgica, a compulsória chega cedo, 65 anos é a idade máxima[4]. O México adota solução diferente. Os ministros da Suprema Corte não têm limite de idade, todavia só poderão permanecer no cargo por 15 anos[5].

A fixação da idade máxima em 75 anos, certamente, repercutirá depois em outras carreiras. No Ministério Público, por exemplo, porque tem carreira similar à da magistratura. Professores de universidades públicas, muitas vezes no auge do saber científico, reclamarão igualdade de tratamento. Uma futura lei complementar, a ser discutida no Congresso, para disciplinar a matéria para todos os servidores públicos, já foi objeto do Projeto de Lei do Senado 274/15, através de proposta do senador José Serra (SP).

É possível, ainda, que nos estados sejam propostas Emendas às Constituições, para que haja simetria no tratamento e desembargadores de Tribunais de Justiça possam ficar até os 75 anos. E se Constituições Estaduais elevarem a idade máxima, com certeza serão discutidas judicialmente através de ações a serem propostas no STF. 

Detalhe: se nos Tribunais de Justiça Estaduais (segunda instância) a idade for aumentada, disto resultará disparidade. É que os Tribunais de segunda instância da União, TRFs  e TRTs, por se submeterem apenas à Constituição Federal, poderão ser os únicos a permanecer com a idade máxima nos 70 anos.

Outro fato a ser pensado é o dos desembargadores convocados para atuar no STJ enquanto os cargos vagos de ministros não são providos. Atualmente lá atuam  Marga Tessler (TRF-4), Ericson Maranho (TJ-SP) e Newton Trisotto (TJ-SC), todos de méritos reconhecidos.

Como a idade máxima de nomeação para o cargo deve ser inferior a 65 anos (CF, art. 104, par. único), porque o ministro tem que ficar 5 anos em exercício antes de aposentar-se,  o STJ, corretamente, só convoca quem já tenha passado dos 65. Evita, assim,  campanha para as vagas abertas dentro do próprio Tribunal. Pois bem, se a regra agora é de 75 anos, o lógico será que seja possível concorrer quem tenha menos de 70 anos. Para que haja coerência na regra, a Constituição deverá ser emendada para que isto seja permitido.

Mas a discussão não termina com a promulgação da “PEC da Bengala”. As três grandes associações nacionais de magistrados, AMB (estaduais), Ajufe (federais) e Anamatra (trabalhistas) propuseram Ação Direta de Inconstitucionalidade no STF, contestando dispositivo que prevê sabatina no Senado dos atuais ministros dos tribunais superiores. Segundo notícia jornalística, a exigência não consta explicitamente do texto, mas figura nas notas taquigráficas[6]. Portanto, a discussão vai à Corte Suprema e, como é evidente, envolve interesses políticos complexos (disputa entre os Poderes) e pessoais (o relator que a receber poderá ser afetado pela decisão).

Aí estão, em linhas gerais, os reflexos da “PEC da Bengala”. O tema é polêmico e os argumentos, contra e a favor, são relevantes. A troca de pessoas nos tribunais é importante, porque os mais novos podem trazer novas ideias e ideais. Por outro lado, ter 70 anos em 1940 não é o mesmo que em 2015, sendo flagrante o prolongamento da vida com saúde. Difícil opção. Aguardemos o desfecho e os resultados.

Nomeações, princípio da eficiência e improbidade administrativa

A indicação do professor Luiz Edson Fachin para ocupar vaga no Supremo Tribunal Federal chamou a atenção pela demora. Com efeito, nada menos do que oito meses e meio se passaram entre a aposentadoria do ministro Joaquim Barbosa e a indicação do jurista paranaense.

A indicação foi precedida de protesto do ministro Celso de Mello (de todos os ministros, o mais discreto) em sessão realizada em 26 de fevereiro de 2015. Disse o decano da Corte, quando foi suspenso um julgamento no Plenário, por empate de votos: “Essa omissão irrazoável e abusiva da presidente da República já está interferindo no resultado dos julgamentos. Novamente, adia-se um julgamento. Nós estamos realmente experimentando essas dificuldades que vão se avolumando. É lamentável que isso esteja ocorrendo”[1].

No entanto, para os que acompanham a vida política, o atraso por parte da presidente da República não é novidade alguma. O TRF-4 indicou aos 22 de agosto de 2011 o juiz Jorge Antonio Maurique para o cargo de desembargador federal e ele só foi nomeado aos 25 de janeiro de 2012. O advogado Agrimar Rodrigues de Araújo foi indicado por volta de 25 de março 2011, em lista tríplice do TRE do Piauí, tendo sido nomeado somente em 7 de dezembro de 2011. O STJ formou lista tríplice para o cargo de ministro em 29 de setembro de 2011, sendo que somente em 24 de maio de 2012 foi a desembargadora  Assusete Magalhães indicada pela presidente ao Senado.

Diante de tal situação e de outros atrasos existentes, nos Tribunais da União de segunda instância (TRFs, TRTs e TREs), em fevereiro deste ano as três grandes associações de magistrados, AMB, Ajufe e Anamatra ingressaram no STF com  “Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental” (ADPF 311), pedindo que fosse determinado à presidente da República “que passasse a exercer a competência de escolha e nomeação de membros dos tribunais de segunda instância da União e dos tribunais superiores no prazo máximo de 20 dias”[2]. O pedido foi indeferido pelo relator, ministro Teori Zavascki.

Todavia, os atrasos não ocorrem apenas nas nomeações do Poder Judiciário. Reportagem do jornal O Estado de São Paulo aos 22 de março passado, apontou ocorrências semelhantes em outros órgãos[3]. Por exemplo, o importante cargo de presidente da Autoridade Pública Olímpica, que coordena as ações da Olimpíada de 2016, acha-se vago desde 6 de fevereiro de 2015. A Comissão de Ética ficou desfalcada de um de seus membros em 2012, face à saída de Sepúlveda Pertence. Até a data da reportagem a vaga não havia sido preenchida.

Nas agências, órgãos reguladores de importância máxima, a omissão nas indicações é, ainda, mais grave. Reportagem da Folha de S.Paulo aos 19 de abril deste ano[4] apontou vacância de cargos e auditoria do TCU registrou que parte das decisões deixaram de ser tomadas ou foram tomadas por interinos, arriscando serem questionadas na Justiça.  Na ocasião, a Anac tinha dois efetivos e três interinos. Na ANTT, um titular e três interinos, estes desde 2012. Na Anvisa, quatro cadeiras ocupadas e três vagas. Na Anatel, ANS e Ancine, idem.  Na ANA, cinco contra dois e na Antaq, três contra dois. Como se vê, a situação é grave e os prejuízos são notórios, pois a administração emperra ou é decidida por uma só pessoa, como na Anac, onde o diretor-geral acaba tendo poderes extraordinários.

Expostos os fatos, vejamos o Direito. A Constituição Federal, no artigo 37, impõe à administração pública os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Por outro lado, o artigo 11 da Lei 8.429, de 1992, declara como ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão que atente contra os princípios da administração pública.

A doutrina diverge quanto ao alcance da previsão de cumprimento de princípios, sob pena de improbidade. De um lado, em posição francamente favorável, encontra-se o membro do Ministério Público paulista, Wallace Paiva Martins[5]. Em posição oposta, Mateus Bertoncini, membro do Ministério Público do Paraná[6]. A jurisprudência, no entanto, tem optado pela primeira hipótese.

O STJ, no AgReg 1319558-RS, após aceitar que o princípio da eficiência pode caracterizar improbidade administrativa, concluiu que ela não ocorreu no caso em julgamento, onde um prefeito manteve escolas em área rural pouco populosa.

A mesma Corte Superior, no Recurso Especial 699.287-AC, relatado pelo ministro Campbell  Marques,  envolvendo depósito de lixo irregular por prefeito de município do Acre,  não só aceitou a existência da possibilidade de constituir improbidade administrativa a ofensa ao princípio da eficiência, como reformou acórdão do Tribunal local que havia rejeitado a inicial mandando que a ação civil pública se processasse.

Evidentemente, para atribuir-se a alguém improbidade por ofensa ao princípio da eficiência, é necessário ter-se fatos concretos. Com efeito, seria irresponsabilidade acusar um agente público, seja qual for a hierarquia, de ímprobo, por algo de somenos importância ou até mesmo por fato cuja existência escapa-lhe dos limites do possível. Por exemplo, não teria sentido atribuir-se ao presidente do Tribunal de Justiça improbidade, porque determinada comarca está com seus serviços em atraso.

Por isso, com razão afirma o administrativista Fábio Medina Osório que “os casos de improbidade associados à grave ineficiência funcional de agentes públicos serão, naturalmente, excepcionais, integrando uma pauta extraordinária cujos requisitos haverão de ser aquilatados cautelosamente pelos controladores”[7].

Diante do quadro fático apontado e do disposto nas normas, doutrina e jurisprudência, forçoso é indagar se os atrasos reiterados da chefe do Executivo Federal  na nomeação para cargos públicos ou na indicação de nomes ao Senado podem ou não constituir improbidade administrativa. Evidentemente, a relevância do cargo exige prudência e análise dos fatos com muita técnica e pouca paixão.

Mas, de qualquer forma, o atual estágio de consolidação da democracia brasileira não permite mais que apenas prefeitos de municípios de secundária importância respondam ações por fatos tidos como de improbidade, por vezes  até insignificantes.O tratamento deve ser o mesmo para todas as autoridades da República e dos três Poderes.

Resta, pois, indagar. Pode ou deve o Ministério Público Federal tomar alguma providência a respeito? As reiteradas omissões merecem apuração em Inquérito Civil, como prevê a Lei 7.347/1985 no seu artigo 8º, parágrafo 1º ? Será o caso de propositura de ação civil pública? Estas e outras dúvidas sobre a inédita situação precisam ser esclarecidas. É um direito da sociedade brasileira.

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[1] http://oglobo.globo.com/brasil/celso-de-mello-chama-dilma-de-omissa-por-nao-indicar-ministro-do-stf-15448299, acesso em 21/5/2015.

[2] http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=260593.

[3]  O Estado de São Paulo, ‘Caos’ trava indicações dependentes de sabatina, 22/3/03, A5.

[4] Folha de São Paulo, “Diretorias desfalcadas emperram agências”, 19/4/2015, B1.

[5] MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa, Saraiva, pp. 19-20.

[6] BERTONCINI, Mateus. Ato de improbidade administrativa, RT, p. 158.

[7] OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p. 176.