SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Infrações de menor potencial ofensivo. Transação penal. 3. Ação penal de iniciativa privada. 4. Do processo e do julgamento nos crimes contra a honra. 5. Considerações finais. 6. Bibliografia.
1.- Introdução
Os crimes contra a honra dispostos no Capítulo V, Título I, Parte Especial do Código Penal e, no nosso ordenamento jurídico, são a calúnia, a difamação e a injúria.
A honra, independentemente do conceito que se lhe atribua, tem sido através dos tempos um direito ou interesse penalmente protegido. Na Grécia e Roma antigas as ofensas à honra eram regiamente punidas. Entre os romanos a honra tinha o status de direito público e do cidadão, e os fatos lesivos eram abrangidos pelo conceito amplo de injúria. Na Idade Média, o Direito Canônico também se ocupava das ofensas à honra. A proteção da honra como bem jurídico autônomo, não constitui interesse exclusivo do individuo, mas da própria coletividade, que tem interesse na preservação da honra, da incolumidade moral e da intimidade, além de outros bens indispensáveis para a harmonia social. Quando determinadas ofensas ultrapassam esses limites toleráveis justifica-se a sua punição conforme previsto nos arts. 138, 139 e 140 do CP.[1]
São crimes classificados como de mera conduta, o objeto da proteção jurídico-penal é o bem imaterial honra, que, na definição de Magalhães Noronha, pode “ser considerada como o complexo ou conjunto de predicados ou condições da pessoa que lhe conferem consideração social e estima própria”.[2]
Dos três crimes contra a honra, a calúnia e a difamação são os que mais se aproximam quanto aos seus conteúdos materiais: em ambas há a imputação de fatos.
Por essa razão admitem, em tese, retratação e exceção da verdade, e a injúria não, pois nesta, em que não há imputação de fato, não há do que se retratar ou o que se provar, salvo a exceção prevista na Lei de Imprensa, que admite a retratação nas três espécies de crimes contra a honra (art. 26).
Calúnia e difamação lesam a honra objetiva do sujeito passivo, referem-se a fatos e não a “qualidades” negativas ou conceitos depreciativos e necessitam chegar ao conhecimento de terceiros, para consumar-se. A diferença existente entre calúnia e difamação reside, fundamentalmente, na natureza do fato imputado: na calúnia a imputação é da autoria de fato definida como crime, enquanto na difamação a imputação é de fato ofensivo à reputação do ofendido, depreciativo do seu apreço social, mas não é fato criminoso. Mas a maior diferença entre ambas consiste no elemento normativo, falsidade, que para a calúnia é indispensável; para a difamação é, de regra, irrelevante (salvo quando se tratar de funcionário público, nos termos do art. 139, parágrafo único). Em síntese, a calúnia exige que o fato imputado seja definido como crime e não prescinde da falsidade da imputação; são duas circunstâncias não contidas na definição de difamação.
A injúria, ao contrário da calúnia e da difamação, para consumar-se, não precisa chegar a conhecimento de terceiro, basta que a própria vítima tome conhecimento.
Por fim, a identificação das três figuras típicas reside na espécie do bem jurídico protegido, honra, (objetiva na calúnia e na difamação e subjetiva na injúria), e na natureza da ação penal; nestes crimes, a regra geral é invertida, pois são de exclusiva iniciativa privada.
2. Infrações de menor potencial ofensivo. Transação penal.
Inicialmente destacamos que com o advento da Lei nº 9.099/95 e a posterior alteração do art. 61 pela Lei nº 11.313/06 são consideradas infrações penais de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 anos, cumulada ou não com multa. Com isso, esvaziaram-se as possibilidades de a vítima de crimes contra a honra, fazer um requerimento e a autoridade policial instaurar o inquérito policial. Isso porque, nos delitos de menor potencial ofensivo, não haverá inquérito policial, mas um mero termo circunstanciado.[3]
O art. 98, I, da CF, instituiu os Juizados Especiais Criminais, com competência para processar e julgar infrações de menor potencial ofensivo, que foram regulamentados pela Lei nº 9.099/95.
Segundo dispõe o diploma legal, compete aos Juizados Especiais Criminais, providos de Juízes togados, ou togados e leigos, a conciliação, o processo, o julgamento e a execução das infrações de menor potencial ofensivo.
A principio considerava-se infrações de menor potencial ofensivo as contravenções e os crimes apenados no seu grau máximo com pena privativa de liberdade até um ano, não sujeitos a procedimento especial. Contudo a Lei nº 10.259/2001, dando cumprimento ao disposto no parágrafo único do art. 98 da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 22, promulgada em março de 1.999, e que admitiu o Juizado Especial Criminal na Justiça Criminal, estabeleceu no parágrafo único do seu art. 2º serem de menor potencial ofensivo as infrações cuja pena no seu grau máximo não superar 2 anos. Esse conceito foi ratificado pela Lei nº 11.313/2006, dando nova redação ao art. 61 da Lei nº 9.099/95. Hoje, se ao crime apenado com detenção ou reclusão, subordinado ou não a procedimento especial, for cominada pena máxima não superior a 2 anos, observar-se-á o disposto nos arts. 69 a 76 da Lei nº 9.099/95.
A autoridade, na esfera estadual o Delegado de Polícia e, na federal o Delegado Federal, que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima. Esse termo circunstanciado não passa de um Boletim de Ocorrências mais sofisticado, com a qualificação dos envolvidos, o resumo de suas versões e, se possível, versões de eventuais testemunhas. Não haverá, pois, necessidade de inquérito. Se houver flagrância, comprometendo-se o autor do fato a comparecer ao Juizado, dispensa-se até a lavratura do auto de prisão e, inclusive eventual fiança.
Se por acaso os envolvidos não comparecerem, a secretaria do Juizado, ou quem suas vezes fizer, diligenciará a intimação de todos eles, inclusive do responsável civil, se necessário.
Presentes os envolvidos na sala de audiências, ou em lugar destinado para tal fim, o Promotor de Justiça, o responsável civil (se for o caso) e os Advogados, o Juiz fará os devidos esclarecimentos sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade (prestação de serviço à comunidade, interdição ou limitação de fim de semana) ou multa, mostrando, inclusive a vantagem da transação: não gera reincidência, não consta das certidões de antecedentes criminais, nem se constitui em título executório para atuar no cível.[4]
Compete ao autor da ação exercer o direito de queixa, visando a condenação do réu, e, simultaneamente, ou após a condenação, postular a recomposição do dano.[5]
Nos Juizados Especiais Criminais cumpre ressaltar um dos seus graves inconvenientes: a falta de controle sobre as condições da ação quando do recebimento das denúncias e queixas.
Inicialmente criados para desafogar as varas criminais, retirando delas uma série de crimes de “menor potencial ofensivo”, a crise dos JECs principia com o fracasso nessa missão. Não houve o tal desafogo e, no seu lugar, surgiu uma demanda nova e imensa, uma verdadeira enxurrada de novas acusações criminais por condutas absolutamente irrelevantes e insignificantes para o Direito Penal.
Em geral os juízes e turmas recursais operam a partir de uma equivocada e inconstitucional lógica de que, se o fato é de menor gravidade (e a sanção também), haveria um menor nível de exigência probatória e rigor formal. Isso, além de errado, termina por prejudicar o julgamento e sentença nos casos de crimes contra a honra.
Ainda que se trate de crime de menor potencial ofensivo, deve-se verificar se há relevância jurídico-penal na conduta do réu.
Em suma, as condições da ação também são exigidas no Juizado Especial Criminal, ainda que – em geral – os que lá atuam disso se tenham olvidado, ou assim façam parecer, pelo encobrimento gerado pelo utilitarismo estruturante do discurso da informalidade.[6]
3. Ação penal de iniciativa privada.
A ação penal de iniciativa privada é promovida pela vitima ou por quem tenha qualidade legal para representá-la, conforme dispõe o art. 100, § 4º, do Código Penal. Nessa modalidade de ação, o Ministério Público funciona como fiscal da lei, não como parte, isso porque o direito considera que a ação penal poderá atingir a vitima de forma tão gravosa que se deixa a cargo dela a promoção ou não da referida ação. Também por ser forma excepcional de persecução penal, a ação penal de iniciativa privada depende de expressa previsão legal. Tal previsão é normalmente feita quando o texto legal afirma que a ação somente se procede mediante queixa, a qual é a peça processual que dá inicio à mencionada ação de iniciativa privada.[7]
Essa modalidade de ação se encontra nos crimes contra a honra, tal como dispõe o art. 145, do CP, salvo quando no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal.
A ação penal privada, em qualquer de suas formas é iniciada sempre através da queixa, que não se confunde com a notitia criminis realizada na polícia e vulgarmente denominada “queixa”.
Na avaliação do legislador, quando o interesse do ofendido é superior ao da coletividade, o código atribui àquele o direito privativo de promover a ação penal.
Muitas vozes levantaram-se contra a ação penal privada, afirmando tratar-se de resquícios da vindita privada, alimentadora de sentimentos perversos. Esses argumentos, repetidos de tempos em tempos, não procedem, até porque, na realidade, a ação continua pública, uma vez que administrada pelo Estado através da sua função jurisdicional. E o que se permite ao particular é tão-somente a iniciativa da ação, a legitimidade para movimentar a máquina judiciária, e nos estreitos limites do devido processo legal, que é de natureza pública. A execução penal é atribuição exclusiva do Estado, onde o particular não tem nenhuma intervenção. Obtida a decisão condenatória, esgota-se o direito do particular promover a ação penal. A partir daí o Estado reintegra-se na função de punir, que é intransferível.[8] Referida espécie de ação inspira-se em imperativos de foro íntimo, pois, envolvendo a honra pessoal, o ofendido prefere afastar do strepitus fori, e assim evitar a publicidade escandalosa que a divulgação processual provocaria; por isso o Estado permite a subordinação do interesse público ao particular. Essa orientação visa evitar novo e penoso sofrimento à vítima que, pela inexpressiva ofensa, desproporcional gravidade entre a lesão e a sanção estatal correspondente, ou pela especialíssima natureza do crime, lesando valores íntimos, prefere amargar a sua dor silenciosa, já que a divulgação e a repercussão social podem causar ao ofendido ou a seus familiares dano maior do que a impunidade.[9] Como afirma Paganella Boschi, “se para a imposição da pena tivéssemos que destroçar ainda mais uma vida, então o sistema jurídico seria uma iniqüidade”.[10]
A ação penal nos crimes de calúnia, difamação e injúria, como regra geral, é de exclusiva iniciativa privada (art. 145, do CP), ao contrário da acepção do Código Penal, segundo a qual a ação pública incondicionada é a regra geral; será, no entanto, pública condicionada (art. 145, parágrafo único) quando: a) praticada contra presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro (com requisição do ministro da justiça); b) contra funcionário público, em razão de suas funções (com representação do ofendido). E finalmente, a ação penal será pública incondicionada (arts. 140, § 2º, e 145, caput, do CP) quando, na injuria real, da violência resultar lesão corporal. Essa é uma peculiaridade exclusiva da injúria, que os outros crimes contra a honra – calúnia e difamação – não têm. No entanto, a ação penal será pública incondicionada somente em relação às lesões corporais, pois, em relação ao crime de injúria a ação penal continua de exclusiva iniciativa privada. Ademais, com o advento da Lei nº 9.099/95, que transformou a natureza da ação penal no crime de lesões corporais leves, deve-se rever essa previsão no crime de injúria. Assim, quando resultarem lesões corporais leves, a ação penal será pública condicionada à representação, e somente quando resultarem lesões graves a ação penal será pública incondicionada.[11]
Todos os crimes contra a honra definidos, no Código Penal são apenados com detenção. Assim, e em rigor, deveriam sujeitar-se ao procedimento que a lei traça para os crimes punidos com detenção (arts. 539, 540 e 538, hoje revogados). Sem embargo, foi intenção do legislador emprestar ao procedimento um cunho mais solene, com prazos mais dilatados e campo probatório mais extenso, de maneira a tutelar, mais ainda, a honra das pessoas. Daí sujeitarem-se a um procedimento especial. Especial por várias razões. Porque, malgrado punidos com detenção, subordinam-se ao rito comum estabelecido para os crimes apenados com reclusão (rectius: ao procedimento comum ordinário, previsto nos arts. 395 a 405, do CPP); especial porque, antes de ser recebida a queixa, haverá audiência de reconciliação entre querelante e querelado; especial porque, além dos meios normais de que o réu dispõe para defender-se, acrescentaram-se mais dois: a exceção da verdade, para a calúnia, e a exceção da notoriedade, na difamação.[12]
4. Do processo e do julgamento nos crimes contra a honra
A ação penal de iniciativa privada será exercida pelo ofendido ou seu representante legal através de queixa-crime.
Os crimes contra a honra, no nosso ordenamento jurídico são a calúnia, a difamação e a injúria, não obstante o art. 519, do CPP refira-se apenas à calúnia e à injúria, fazendo exclusão tácita da difamação. Apesar disso, esse procedimento a ela se estende. Antes do Código Penal de1940 não havia, entre nós, a difamação com esse nomem júris, vale dizer, como figura delitual autônoma. O Código Penal de 1890, no art. 317, b, dela cuidava como modalidade de injúria. Por isso, quando da elaboração do estatuto processual penal, que entrou em vigor em janeiro de 1942, por uma lamentável falha, os seus autores esqueceram-se de incluir no corpo do art. 519 a figura da difamação. Mas nem por isso se tem por excluída desse dispositivo. E tanto é exato que o CPP, no art. 523, salienta que, “quando for oferecida a exceção da verdade ou da notoriedade do fato imputado, o querelante poderá contesta a exceção no prazo de dois dias, podendo ser inquiridas as testemunhas arroladas na queixa, ou outras indicadas naquele prazo, em substituição às primeiras, ou para completar o máximo legal”.
Assim, o procedimento de todos os crimes contra a honra obedece às regras contidas no art. 519, salvo, como ele próprio o diz, quando tratados em lei especial.
Os crimes contra a honra de que trata o art. 519 são aqueles cujo processo e julgamento compete ao Juiz singular. Evidente que mesmo na hipótese de os crimes contra a honra serem de alçada dos Tribunais, e malgrado o procedimento seja o traçado em leis especiais, as particularidades que oferece o estatuto processual penal devem ser observadas, tais como conciliação, exceção da verdade e exceção da notoriedade do fato, em se tratando de difamação.[13]
O rito processual da ação penal nos crimes contra a honra, inicia-se com o oferecimento da queixa, conforme estabelece o art. 394, do CPP. O juiz antes de receber a queixa, determinará o cumprimento do disposto no art. 520: deverão ser notificado querelante e querelado a comparecer, desacompanhados de seus advogados, à audiência de reconciliação. No despacho, o Juiz mandará seja ouvido o Promotor de Justiça para que, se for o caso, aplique o art. 46, § 2º do CPP. Na audiência de reconciliação (art. 520, CPP), as partes serão ouvidas separadamente pelo Juiz. Primeiro o querelante; depois o querelado. Havendo reconciliação, o querelante assinará um termo de desistência. Após sua juntada no processo, o Juiz determinará o arquivamento do feito. Caso não haja conciliação, segue-se, então o procedimento comum sumário ou sumaríssimo, conforme a pena máxima cominada.
O artigo 519 ao 523, do CPP, tratam dos crimes contra a honra cuja ação penal é de competência do juiz singular. Quanto às pessoas que gozam de foro de prerrogativa de função, aplica-se a Lei nº 8.038 de 28.05.90.
O número de testemunhas será de até cinco no processo sumário e de três no sumaríssimo.
É privada a ação penal quando a ofensa, em razão do cargo, vem a ser manifestada quando o funcionário público já deixou o exercício da função (referência: art. 145, parágrafo único do CP).
Crime contra funcionário público, a ação penal é pública condicionada à representação (CP, art. 145, parágrafo único). É incabível ação penal privada. Sumula 714 do STF: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”.
O art. 144 do Código Penal estabelece que, “se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injuria, quem se julga ofendido pode pedir explicação em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa”. A mesma regra se encontrava no art. 25 da revogada Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67).
Trata-se de excelente providência para evitar que uma ação penal seja promovida açodadamente, quando o próprio autor da pretensa ofensa pode dar explicações necessárias, desfazendo equívocos.
No processo penal comum, como o direito de queixa ou representação deve ser exercido no prazo de 6 meses, a partir do momento em que a pessoa investida desse direito vem a saber quem foi o autor do crime, e como se trata de prazo decadencial, contínuo e peremptório, não admitindo suspensão ou interrupção, o pedido de explicação em juízo deve ser formulado com a antecedência necessária para que não haja a decadência do direito de representação ou queixa.
O pedido de explicação compete, com exclusividade, ao ofendido, mesmo que se trate de funcionário público. Nem teria sentido o Ministério Público formulá-lo.
O Código de Processo Penal não estabeleceu forma e procedimento para o pedido de explicações em juízo. Deve ser feito, pois, nos termos dos arts. 867 a 873 do CPC. No caso do juiz indeferir o pedido, o interessado pode interpor recurso de apelo, com fulcro no art. 593,II, do CPP.
Quando o querelado se retrata, conforme disposto no art. 143, do CP, extingue-se a punibilidade, tratando de crime de calúnia e difamação, no entanto, é inadmissível na injúria.
Nos crimes contra a honra, de ação penal exclusivamente privada, oferecida a queixa e após a observância do disposto no § 2º, do art. 46, do CPP, o juiz, antes de proferir o despacho de eventual rejeição, deverá determinar a notificação das partes a fim de comparecerem em juízo para a audiência de reconciliação, formalidade essencial do procedimento cuja ausência implica em nulidade.
A essa audiência, verdadeira condição imprópria de procedibilidade, pois que exigida depois de iniciada a ação e não antes, como sucede normalmente, não devem estar presentes os Advogados das partes, mesmo porque a atividade do Juiz, aqui, não é a de expor conceitos de crimes contra a honra, mas, tão somente, tentar impedir com sua prudência e moderação, que o fato seja levado ao conhecimento da opinião pública. Essa a razão da audiência ser reservada.
Lograda a conciliação, será lavrado um termo, subscrito pelo escrivão e assinado pelas partes e pelo Juiz, em que ressalta a reconciliação, com o querelante abdicando do direito de prosseguir na ação e o querelado concordando. No fundo, é como se houvesse perdão e aceitação. Feita a reconciliação, verdadeira causa extintiva da punibilidade não prevista no art. 107 do CP, a queixa crime será arquivada.
Não havendo a conciliação, serão observadas as regras dos arts. 395 a 405 do CPP, com vamos ver adiante.
A exceção da verdade é o meio de defesa pelo qual o agente procura demonstrar a veracidade do que afirmou (art. 520 do CPP). É nos crimes de calúnia que esse meio de defesa apresenta extraordinária importância.
A exceção da verdade, é a prova da veracidade do fato imputado. Para existir calúnia é necessário que seja falsa a imputação. Logo, quando verdadeira, inexiste o delito. Assim, provando o sujeito que está sendo processado por calúnia que a imputação era verdadeira, e, que o ofendido realmente praticou o fato definido como crime, deve ser absolvido por ausência de tipicidade. Nos termos da figura típica, calúnia é a imputação falsa de fato descrito como crime. Se a imputação não é falsa, mas verdadeira, inexiste tal delito por ausência de adequação típica. Mas nem sempre o réu pode provar a verdade. Há casos que, pela sua natureza, não permitem a exceção da verdade.
Por fim, não se admite a exceção da verdade se do crime imputado, embora de ação penal pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. Se do crime imputado de ação penal pública ou privada, o ofendido pelo crime de calúnia foi absolvido por sentença transitada em julgado, a coisa julgada impede prova da verdade (art. 138, do CP).
1º - Oferecimento da denúncia ou queixa. Se for queixa, será observado o disposto no art. 46, § 2º, do CPP.
2º - A denúncia poderá ser rejeitada: se manifestamente inepta; se faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal, ou se faltar justa causa para o exercício da ação penal (art. 395, I, II e III, do CPP).
3º - Em seguida, se o crime for de exclusiva ação penal privada, haverá a audiência de conciliação e julgamento de que trata o art. 520. Se houver conciliação o processo será arquivado.
4º - Se o Juiz não rejeitar a peça acusatória, determinará seja o réu notificado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias.
5º- O réu é notificado por uma das formas indicadas no artigo 351 e seguintes do CPP.
6º - Notificado, disporá de 10 dias para dar sua resposta, podendo argüir preliminares, argüir exceções, notadamente a exceção da verdade ou da notoriedade do fato, e alegar tudo que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. (art. 401, do CPP).
7º - Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, notificado, não constituir Defensor, o Juiz nomeá-lo-á para oferecê-la (art. 396-A, § 2º, do CPP)
8º - Após a resposta o Juiz deverá absolver sumariamente o réu, desde que verifique o disposto no art. 397, do CPP.
9º - Recebida denúncia ou queixa, o Juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso do querelante e do assistente (art. 399, do CPP).
10 – Se o acusado estiver preso, será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o Poder Público providenciar sua apresentação (art. 399, § 1º, do CPP).
11º - Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se por último o acusado. Se for argüida a exceção da verdade, antes de o Juiz ouvir as testemunhas deverá conceder o prazo de 48 horas para que a acusação possa alterar o rol daqueles por ela arroladas ou completá-lo, nos termos do art. 523, do CPP.
12º - Ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir o acusado poderão requere diligências cuja necessidade, se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.
13º - Não havendo requerimento ou se indeferido for, será dada a palavra ao acusador por 20 minutos, prorrogáveis de mais 10, ao assistente (se houver), por 10 minutos, e por último a defesa pelo mesmo tempo da acusação. A seguir o Juiz proferirá sentença. Se o processo oferecer complexidade, as partes farão suas alegações finais por meio de memoriais, no prazo sucessivo de 5 dias. Observação: se houver nulidade, o momento próprio para argui-lá é o das alegações finais, nos termos do art. 571, II, do CPP.
14º - Havendo requerimento, e sendo deferido (ou mesmo determinada a diligência de oficio), o Juiz suspende a audiência e ordena a diligência considerada imprescindível.
15º - Concluída a diligência, as partes apresentarão, no prazo sucessivo de 5 dias, suas alegações finais por memorial, e em 10 dias o Juiz proferirá sentença.
Outra forma de defesa, no procedimento do crime de difamação, consiste na argüição da notoriedade do fato imputado. Não cabe a mencionada forma de defesa na injúria porque aí não há imputação de fato, e sim atribuição de qualidade. Tratando-se de difamação, que consiste na imputação de fato que ofende a honra objetiva, admite-se. A notoriedade é a qualidade daquilo que ocorreu à vista de todos ou é sabido de todos.
E se o querelado ou réu não argüir a exceção da verdade ou da notoriedade, quando da defesa prévia, não mais poderá fazê-lo. Tampouco deverá o Juiz permitir que a defesa faça reperguntas sobre a veracidade ou falsidade do fato que o agente imputou ao ofendido. Se isso fosse possível, ficaria o acusador indefeso e não teria condições de fazer contraprova, mesmo porque, quando ofertou a denúncia ou queixa, arrolou testemunhas que sabiam, apenas, do fato objeto da peça acusatória, ignorando se houve, ou não, o crime imputado ao ofendido. Houvesse sido argüido a exceptio, o acusador teria oportunidade de alterar o rol das suas testemunhas, para a contraprova.[14]
5. Considerações finais
No caso das infrações de menor potencial ofensivo a autoridade que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao JECRim, com o autor fato e a vítima.
A partir daí, no geral é proposta a Transação Penal, ou seja, a pena restritiva de liberdade poderá ser substituída por restritiva de direitos.
Na verdade, satisfeita as exigências legais, o autor do fato tem direito público subjetivo em relação ao beneficio que lhe acarreta a transação e, por isso mesmo, não poderá ele ficar à mercê da boa ou má vontade do Ministério Público. Não se duvida seja o MP o titular da ação penal e que a iniciativa para a transação parta dele. Com a adoção do instituto da transação, pretendeu o legislador agilizar a Justiça, dar-lhe andamento célere nas infrações de pouca monta e, ao mesmo tempo apresentar pronta resposta do Estado à crimes de menor ofensividade. Ademais, se o processo no Juizado especial é orientado, dentre outros princípios, pelo da informalidade, parece-nos que não se deve levar a ferro e fogo a questão da titularidade da ação penal.
Um dos graves inconvenientes do Juizado Especial Criminal é a falta de controle sobre as condições da ação quando do recebimento das denúncias e queixas.
Mais grave ainda é a relativização da presunção de inocência e de todo rol de direitos e garantias que fundam o devido processo penal. Em geral, os juízes e turmas recursais operam a partir de uma equivocada e inconstitucional lógica de que, se o fato é de menor gravidade (e a sanção também), haveria um menor nível de exigência probatória e rigor formal.
O fato de sua competência ser restrita aos crimes de menor potencial ofensivo não dispensa a demonstração e análise das condições da ação, especialmente a exigência de demonstração da fumaça do crime e da justa causa. Ainda que os crimes contra a honra sejam considerados de menor potencial ofensivo, deve-se verificar se há relevância jurídico-penal na conduta. Em se tratando de conduta insignificante sob o ponto de vista jurídico-penal, deve a denúncia ou queixa ser rejeitada. Da mesma forma se não vier instruída com um mínimo de elementos probatórios da tipicidade, ilicitude e culpabilidade.
6. Bibliografia
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 9ª Ed. Saraiva. São Paulo, 2009.
BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal. Parte geral. Forense. Rio de Janeiro, 2008.
JESUS, Damásio de. Código de Processo Penal anotado. 24ª Ed. Saraiva. São Paulo, 2010
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. 6ª Ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2010.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 33ª Ed. Saraiva. São Paulo, 2011.
[1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 9ª Ed. São Paulo. Saraiva, 2009.
[2] NORONHA, Edgard Magalhães. Curso de direito processual penal. 21ª Ed. São Paulo. Saraiva, 1992.
[3] LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6ª Ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2010.
[4] TORUINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 33ª Ed. São Paulo. Saraiva, 2011.
[5] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 33ª Ed. São Paulo. Saraiva. 2011.
[6] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. 6ª Ed. Lumens Juris. Rio de Janeiro, 2010.
[7] BRANDÃO, Claudio. Curso de direito penal: parte geral. Forense. Rio de Janeiro, 2008.
[8] BRUNO, Anibal. Direito Penal. 3ª Ed. Forense. Rio de Janeiro, 1967.
[9] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial 2. 9ª Ed. Saraiva. São Paulo, 2009.
[10] BOSCHI, José Antonio Paganella. Ação Penal. Aide. Rio de Janeiro, 1993.
[11] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial 2. 9ª Ed. Saraiva. São Paulo, 2009.
[12] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 33ª Ed. Saraiva. São Paulo, 2011.
[13] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 33ª Ed. Saraiva. São Paulo. 2011.
[14] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 33ª Ed. Saraiva. São Paulo, 2011.
